Некоторые отличия от континентальной модели видового подразделения корпоративных инструментов на именные и предъявительские можно усмотреть в названии вида британских акций - registered (регистрируемые), что отражает не столько метод фиксации управомоченного лица (такие инструменты по характеру ближе к континентальным именным), сколько сам факт регистрации лица в реестре. Такая регистрация может быть непосредственной (внесением имени акционера) или опосредованной (внесением имени номинального держателя - кастодиана). В отличие от российского и германского нормативных методов ведения реестра акционеров (исключительно специализированный регистратор или эмитент соответственно) британское право допускает сочетание обоих методов. Вместе с тем существенной особенностью стало введение после 2000 г. особого консолидированного метода учета прав на корпоративные инструменты, при котором записи на электронных счетах депо (в системе Euroclear / CREST) юридически были приравнены к реестровому учету наличия и перехода прав. Сертифицированные ценные бумаги также продолжают существовать и требуют для осуществления перехода прав на них физической передачи сертификатов между депозитариями, а также регистрации смены владельца в реестре корпорации или специализированного регистратора. В большинстве случаев сертифицированными являются «остаточные» ценные бумаги (residual securities), которые представляют собой особую субразновидность корпоративного финансового инструмента (в т. ч. варрант, облигация, привилегированная акция), служащего предметом конвертации в акции основного капитала корпорации в целях инвестиционного менеджмента.
Среди иных разновидностей финансовых инструментов, которые могут выпускаться корпорациями, но которые не закрепляют собственно корпоративных прав, являясь денежнообязательственными, можно отметить: а) «гарантии» (чаще именуемые варрантами - warrant), закрепляющие право на приобретение акций в будущем по принципу российского опциона и выпускаемые либо самим эмитентом, либо крупным инвестиционным институтом; б) корпоративные облигации (bonds) с правовыми режимом, в целом сходным с российским, в т. ч. предполагающим принцип обеспеченности (в т. ч. залогом) и допускающим конвертацию в акции (отличием является возможность повторного выпуска уже погашенных облигаций); в) финансовые инструменты трастов (с признаками корпоративных акций, имеющими ряд режимных особенностей, правовой режим которых имеет общие черты с российскими паями инвестиционных фондов); г) производные инструменты (derivatives) всех разновидностей, с преобладанием опционов и фьючерсов. Особым финансовым инструментом промежуточного корпоративно-банковского свойства можно признать депозитный сертификат (CD - certificate of deposit), как правило, являющийся предъявительской ценной бумагой (ранее известный и российскому праву).
В качестве квазикорпоративных можно рассматривать финансовые инструменты, выпускаемые публичными институтами по моделям, сходным с корпоративными. Британские публичные финансовые инструменты заслуживают внимания в силу их значительной доли на мировых финансовых рынках и правовой конструкции, позволяющей удачно сочетать публичные интересы эмитентов и частные интересы инвесторов. Так, предусмотрен выпуск облигаций Министерства финансов или Банка Англии, которые могут быть: а) обыкновенными облигациями (conventional gilts), гарантирующими периодическую выплату дохода и погашение по номиналу (что весьма сходно с облигационными правилами России и многих других стран); б) периодически индексируемыми на величину инфляции облигациями (index- linked gilts); в) облигациями с двойной датой (double-dated gilts), которые могут быть погашены не в конкретную, а в одну из двух дат, установленных решением эмитента; г) недатированными облигациями (undated gilts) без заранее установленной даты погашения; д) особой субразновидностью STRIPS gilts, т. е. купонной облигации, разделяемой на саму облигацию и процентный купон по ней, при отделении становящийся отдельной ценной бумагой. К числу публичных финансовых инструментов заемной природы относятся казначейские векселя (treasury bills) и ноты (notes), природа которых сходна с облигациями и в российском праве слита с конструкцией собственно облигаций, но обеспечивающих доход в виде не процента, а дисконта.
Система отношений, связанных с финансовыми инструментами, в Соединенных Штатах Америки имеет ряд существенных отличий как от европейской в целом, так и от британской модели, что объясняется влиянием многих факторов. Американская модель, лишь в ранний исторический период опиравшаяся на английские традиции, во многом отразила весь мировой опыт и ориентирована прежде всего на внутренние инвестиционные потребности страны. Законодательную базу оборота финансовых инструментов и услуг составляют общефедеральные законы, действие которых в некоторых случаях сопряжено с законами отдельных штатов (Blue Sky Law). В системе правового регулирования США (и отчасти Канады) значительную роль играют не только акты писаного права, но и акты правоприменения, приобретающие нормообразующее значение.
В части отношений по поводу финансовых инвестиций ключевое значение в нормативнопрактическом аспекте придается т. н. «Правилу осмотрительного человека от 1830 г.» (Prudent Man Rule of 1830), которое сформулировал судья С. Патмен (S. Putnam) в решении по делу Harvard College против Amory, (Massachusetts court). Существо правила мы считаем наиболее точно интерпретировать так: «Капитал всегда находится в опасности, и управляющий им должен действовать при инвестировании добросовестно, с разумной осмотрительностью, ориентируясь не на спекуляцию, а на постоянное управление средствами с учетом вероятного дохода и вероятной сохранности капитала» Известны различные интерпретации этого правила, называемого также в современной доктрине американского финансового рынка «Правилом осмотрительного инвестора» (Prudent Investor Rule). Считаем наиболее верным выделить следующий оригинальный текст из соответствующего судебного решения (наш перевод приведен в основном тексте статьи выше): «Do what you will, the capital is at hazard. All that is required of a trustee to invest is, that he shall conduct himself faithfully and exercise sound discretion. He is to observe how men of prudence, discretion and intelligence manage their own affairs, not in regard to speculation, but in regard to the permanent disposition of their funds, considering the probable income, as well as the probable safety of the capital to be invested». [29]. Вызывает интерес мнение, которое высказывает Р. Галер (R. Galer): США и Великобритания используют «правило осмотрительного человека» в качестве основного на финансовом рынке, в Канаде в последние годы это правило существенно модифицировано, но есть страны, «менее ассоциированные с англо-американским правом», которые также активно используют упомянутое правило (среди них названы Нидерланды, Япония, Италия) [24].
На уровне федерального регулирования финансового рынка США ключевая роль принадлежит таким законам, как: Закон о ценных бумагах от 1933 г. (Securities Act of 1933), Закон о фондовых биржах от 1934 г. (Securities Exchange Act of 1934), Закон Мэлони от 1938 г. (Maloney Act of 1938), Закон о трастовых соглашениях от 1939 г. (Trust Indenture Act of 1939), Закон об инвестиционных компаниях от 1940 г. (Investment Company Act of 1940), Закон об инвестиционных советниках от 1940 г. (Investment Advisers Act of 1940), Закон Сайр- бенса-Оксли от 2002 г. (Sarbanes-Oxley Act of 2002), Закон о пенсионной защите от 2006 г. (Pension Protection Act) Pension Protection Act. URL:https://www.loc.gov/law/..
Фактически сформировавшись в современном состоянии после 1930-х гг., законодательная система американского финансового рынка обновилась после 2000 г. и, в некоторой степени, после 2008 г., отражая реакцию на соответствующие кризисные события. Основными тенденциями можно считать постепенное ужесточение правил оборота финансовых инструментов и оказания инвестиционных услуг, распространение публичного контроля на неорганизованный (внебиржевой) сегмент фондовой торговли, повышение корпоративной ответственности, в т. ч. менеджмента, закрепление обязательных правил для всех участников финансово-рыночных отношений, включая торговые системы, брокеров и дилеров, инвестиционных посредников, кастодиальные структуры (как правило банки), финансовых управляющих, в включая пенсионные продукты, финансовых советников, консультантов, трансфер-агентов.
В отличие от европейской, в т. ч. российской, традиции американская модель опирается не на банковские, а на специализированные инвестиционно-финансовые институты, что отражается как в отсутствии руководящей роли условного «Центрального банка» (Федеральной резервной системы - The Federal reserve system of the United States), так и в ограниченной учет- но-хранительской (кастодиальной) функции частных банков. Мегарегулятором выступает Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission - SEC), по типу которой в 1993 г. был создан первый российский контрольно-организующий орган - Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России). SEC в США наделена широким кругом полномочий по контролю как деятельности финансовых организаций, так и всего спектра отношений, связанных с выпуском финансовых инструментов, биржевыми и внебиржевыми торгами, учетом перехода прав на ценные бумаги, корпоративными событиями, сервисными финансово-рыночными процедурами.
Существенной особенностью системы финансовых организаций США является повышенная роль саморегулирования, что имеет корни в английских традициях и не вполне удачно имплементировано в российское законодательство в 2015 г. О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка: Федер. закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 29, ч. 1, ст. 4349 (ред. от 28.11.2018). На финансовом рынке США были созданы саморегулируемые организации (СРО), роль основной СРО выполняет Национальная ассоциация фондовых дилеров (National Association of Securities Dealers, NASD), трансформированная в Ведомство по регулированию финансовой отрасли (Financial Industry Regulatory Authority, FINRA). Характер деятельности финансовых организаций обусловлен особенностями рынка финансовых инструментов США, на котором обращаются самые разнообразные виды и формы инструментов, в т. ч. сертифицированные, несертифицированные, именные, предъявительские. Необходимость учета прав и оформления сделок с финансовыми инструментами требует участия таких специализированных субъектов, как регистраторы, трансфер- агенты, банки-кастодианы, трасты.
В сфере обеспечения организованных торгов финансовыми инструментами особенностью является деятельность не одной-двух, а многих биржевых и торговых систем. Ведущую роль выполняют Нью-Йоркская фондовая биржа (New York Stock Exchange, NYSE), в настоящее время вошедшая в европейский холдинг Euronext, а также «Система автоматизированных котировок» NASD (National Association of Securities Dealers Automated Quotations, NASDAQ). Помимо указанных действуют Американская, Бостонская, Чикагская, Национальная, Филадельфийская биржи и ряд других организаторов торговли, проявляется тенденция к их объединению. Многообразие финансовых инструментов предопределяет сочетание аукционного (на основе исполнения заявок) и котировочного принципов (последний, так же как в Великобритании, требует наличия не менее двух маркет-мейкеров на каждый финансовый инструмент). Совершение сделок возможно как во исполнение брокером заявок клиента, так и путем дилерского котирования цен покупки и продажи инструментов, с обязательным исполнением дилером обязательств по объявленным ценам. Британо-американский принцип обязательности совершения дилером сделок купли- продажи по объявленным им же ценам, перенесенный в практику российского финансового рынка, но не сопряженный со статусом дилера как члена биржи, привел к фантомному существованию института т. н. «дилерской деятельности» как одного из видов деятельности «профессионального участника рынка ценных бумаг». Нормативно закрепленные с момента принятия в 1996 г. Федерального закона «О рынке ценных бумаг» понятия «дилер» и «дилерская деятельность», требующие кроме того получения отдельного вида лицензии, в практике российского финансового рынка фактически отсутствуют. Это порождает вопрос либо об исключении из законодательства дилера как финансовой организации, либо о придании этому субъекту иного статуса, в корреляции с участием в организованной торговле финансовыми инструментами.
Многообразие оборотных финансовых активов закреплено в разделе «Определения» Закона о ценных бумагах от 1933 г. и отражает максимально широкий подход законодателя США к определению термина «security». Чаще термин интерпретируется как «ценная бумага», но в действительности он более близок к общему понятию финансового инструмента, аналог которого мы находим в статье 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Некоторые из разновидностей инструментов по своему наименованию и правовому режиму также близки к российским конструкциям, однако некоторые не знакомы российскому праву вообще и по своим характеристикам могут быть отнесены к тому, что в отечественном праве именуется «производным финансовым инструментом». Сам термин «security» указывает в большей степени на то, что финансовый инструмент гарантирует, закрепляет, обеспечивает (от англ. secure) некие права и обязанности. Закон относит к понятию «security» любые инструменты, перечисленные путем прямого указания на их общепринятые наименования, тем самым подразумевая, что наличие неких особенностей выпуска конкретного инструмента не должно негативно влиять на его квалификацию.
Закон называет следующие инструменты:
1) note («расписка», «вексель», «нота», в широком смысле - любой долговой документ); 2) stock («акция»); 3) treasury stock («казначейская акция»); 4) security future («фьючерс»); 5) security-based swap («своп-контракт»); 6) bond («облигация»); 7) debenture («долговое обязательство»); 8) evidence of indebtedness («долговое свидетельство»); 9) certificate of interest or participation in any profit-sharing agreement («сертификат участия в любом соглашении о разделе прибыли»); 10) collateraltrust certificate («обеспечивающий трастовый сертификат»); 11) preorganization certificate or subscription («сертификат предварительной подписки»); 12) transferable share («оборотная доля»); 13) investment contract («инвестиционный контракт»); 14) voting-trust certificate «голосующий трастовый сертификат»; 15) certificate of deposit for a security («депозитный сертификат на инструмент «security»»); 16) fractional undivided interest in oil, gas, or other mineral rights («неделимая доля на нефть, газ, права на иной природный ресурс»); 17) any put, call, straddle, option, or privilege on any security certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national securities exchange relating to foreign currency, or, in general, any interest or instrument commonly known as a ``security'', or any certificate of interest or participation in, temporary or interim certificate for, receipt for, guarantee of, or warrant or right to subscribe to or purchase, any of the foregoing (широкая группа «срочных и производных инструментов», в т. ч. «любой пут, колл, стрэдл, опцион или преимущественное право на любой “security”, депозитный сертификат, группу или индекс “security” (включая любые права на них или на основе их стоимости), или любой пут, колл, стрэдл, опцион или преимущественное право, заключенные на национальной фондовой бирже, относящиеся к иностранной валюте, или, в целом, любое право или инструмент, обычно известный как “security”, или любой сертификат участия, временный сертификат, квитанцию, варрант или право на подписку или приобретение чего-либо из вышеперечисленного»).
Особенности отдельных биржевых инструментов, в частности фьючерсы, опционы, индексные продукты, а также товарные и иные свопы, регламентированы соответственно Законом о фондовых биржах от 1934 г. (Securities Exchange Act of 1934) и Законом о товарных биржах от 1936 г. с многочисленными изменениями (Commodity Exchange Act) [29].
Очевидно, что столь широкое определение термина «security» указывает на отсутствие его строгой легальной дефиниции, на «мягкое» законодательное определение существа такого объекта через его общие характеристики и возможные примеры. Тем самым понятие «security», по законодательству США, является значительно более широким, чем традиционное понимание таких терминов, как «ценная бумага» или «производный финансовый инструмент». Скорее законодатель, предвидя бурное развитие финансового, фондового, срочного, денежного и т. п. рынков, предоставил возможность относить к разряду объектов правового интереса все то, что сочтут необходимым участники рынков, с учетом особенностей законодательства отдельных штатов, нормообразующих судебных решений, регуляторных воздействий бирж и СРО.