Безусловно, большее число устанавливаемых гарантий со стороны концедента, их конкретизация делают концессионный проект более привлекательным для вложения инвестиций, позволяя обеспечить их возвратность и окупаемость. В то же время такие гарантии должны быть практически исполнимы: планирование бюджета соответствующего публично-правового образования должно осуществляться с учетом расходных обязательств, вытекающих из концессионного соглашения.
По общему правилу, заключение концессионного соглашения осуществляется путем проведения конкурса - открытого или закрытого (часть 1 статьи 13; часть 1 статьи 21 Закона о концессионных соглашениях). Процедуре проведения конкурса посвящены статьи 21-36 Закона о концессионных соглашениях, она достаточно подробно урегулирована. В частности, определены требования к составу конкурсной документации (статья 23); содержанию сообщения о проведении конкурса (часть 3 статьи 26); сроки и порядок представления заявок на участие в конкурсе (статья 27); процедуры проведения предварительного отбора участников, представления, рассмотрения и оценки конкурсных предложений (статьи 29, 30, 32); порядок определения победителя конкурса и заключения с ним концессионного соглашения (статьи 33 и 36). Тем не менее, Законом о концессионных соглашениях предусмотрены случаи, когда концессия заключается без проведения конкурса. Например, если конкурс объявлен несостоявшимся (представлено менее двух заявок на участие в конкурсе; представлено или признано соответствующими требованиями конкурсной документации менее двух конкурсных предложений); если возможным концессионером является лицо, который владеет и пользуется имуществом (потенциальным объектом концессионного соглашения) на основании договора аренды, заключенного до 1 июля 2010г. Особняком стоит выделить случай заключения концессии по инициативе частного лица, которое самостоятельно разрабатывает и направляет в адрес уполномоченного органа соответствующего публично-правового образования предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта такого концессионного соглашения (части 4.1 - 4.2 статьи 37), по сути, инициируя конкурсные процедуры. При отсутствии иных заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком предложении, концессионное соглашение заключается без проведения конкурса с лицом, выступившим с частной инициативой (часть 4.10 статьи 37).
Изменение условий концессии возможно по взаимному согласию концедента и концессионера (часть 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях). Стоит отметить, что для изменения существенных условий соглашения требуется наличие определенных оснований, устанавливаемых Правительством Российской Федерации (тех же, что и для продления срока действия концессии - они были рассмотрены выше), а также согласования антимонопольного органа - если в качестве концедента выступает субъект Российской Федерации или муниципальное образование. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О концессионных соглашениях» // «Российская газета», N 161, 26.07.2005. Кроме того, концессионное соглашение может быть изменено по требованию одной из сторон концессии на основании решения суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ, в частности, в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной (пункт 2 статьи 450
ГК РФ).
Частью 5 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях предусмотрен исчерпывающий перечень оснований прекращения концессии:
истечение срока действия концессионного соглашения;
взаимное соглашение сторон о расторжении концессионного соглашения;
досрочное расторжение концессии на основании судебного решения по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили в процессе его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральным законодательством или самим концессионным соглашением. Перечень существенных нарушений условий концессионного соглашения концессионером и концедентом приведен в законе (части 2 и 2.1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях). При этом в концессии стороны могут определить и иные действия (бездействие) концедента или концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения (часть 3 статьи 15). Также дополнительным основанием для расторжения концессии по судебному решению является несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица - концессионера требованиям к участникам конкурса, установленным Законом о концессионных соглашениях и конкурсной документацией. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О концессионных соглашениях» // «Российская газета», N 161, 26.07.2005. Здесь еще важно отметить наличие в законе указания о необходимости соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования споров стороной концессии, собирающейся обратиться в суд с требованием об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения (часть 1.1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях);
в концессии может быть предусмотрен случай ее досрочного расторжения на основании решения уполномоченного органа соответствующего публично-правового образования - концедента, если неисполнение (ненадлежащее исполнение) концессионером обязательств по данному концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда. Это представляет собой один из вариантов одностороннего отказа от исполнения договора управомоченной стороной (статья 450.1 ГК РФ).
При прекращении концессионного соглашения концессионер осуществляет передачу объекта концессионного соглашения и иного переданного имущества концеденту на основании акта приема-передачи. Кроме того, подлежит государственной регистрации прекращение прав владения и пользования концессионера объектом концессионного соглашения и иным переданным в рамках концессии недвижимым имуществом (части 3 и 5 статьи 14 Закона о концессионных соглашениях).
Примерные концессионные соглашения в отношении указанных в Законе о концессионных соглашениях объектов концессии утверждаются Правительством Российской Федерации. Так, Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.02.2007 N 90 (ред. от 20.01.2015) утверждено примерное концессионное соглашение в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения (далее - Постановление №90). Приведенное соглашение состоит из преамбулы и 19 разделов. Преамбула имеет стандартную форму, характерную для гражданско-правового договора: здесь указываются дата, место заключения концессии, наименование концедента и концессионера и основание установления их полномочий на подписание соглашения. В разделе I «Предмет Соглашения» указываются основные обязательства сторон. По концессии, заключенной в отношении объекта физической культуры и спорта, концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное недвижимое имущество (объект соглашения), право собственности на которое принадлежит (будет принадлежать) Концеденту, и осуществлять деятельность в области спорта или деятельность спортивных объектов или прочую деятельность в области спорта с использованием объекта соглашения, а Концедент, в свою очередь, обязуется предоставить Концессионеру на срок, установленный концессией, права владения и пользования таким объектом в целях осуществления указанной деятельности. Постановление Правительства РФ от 09.02.2007 N 90 (ред. от 20.01.2015) «Об утверждении примерного концессионного соглашения в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения» // «Собрание законодательства РФ», 19.02.2007, N 8, ст. 1009.
Раздел II примерного концессионного соглашения посвящен объекту концессии: прописываются наименование и местонахождение недвижимого имущества - объекта соглашения; реквизиты правоустанавливающих документов собственника; действия сторон по осуществлению государственной регистрации прав собственности концедента на создаваемое имущество и прав владения и пользования концессионера; сроки государственной регистрации и т.д. В разделе III описывается процедура создания и (или) реконструкции объекта соглашения: какие именно работы обязуется выполнить концессионер, устанавливается плата концедента (если это предусмотрено решением концедента о заключении концессионного соглашения). Раздел IV регулирует порядок и сроки предоставления концессионеру земельных участков, на которых располагается (будет располагаться) объект концессии. Раздел V, по сути, определяет права, обязанности и ограничения концессионера в процессе использования (эксплуатации) переданного ему имущества. Раздел VI закрепляет процедуру передачи (возврата) объекта соглашения Концеденту, обязательства сторон по осуществлению государственной регистрации прекращения прав владения и пользования концессионера в отношении недвижимого имущества. Раздел VII примерного соглашения в чем-то схож с разделом V: он касается периода использования (эксплуатации) объекта соглашения концессионером и конкретизирует обязанность последнего осуществлять деятельность, предусмотренную разделом I соглашения, в частности, даты начала и окончания осуществления такой деятельности. В разделе VIII фиксируются все концессионные сроки: период действия концессионного соглашения, срок создания и (или) реконструкции объекта концессии, срок его использования (эксплуатации) и пр. Раздел IX посвящен концессионной плате: в нем стороны устанавливают ее порядок, форму, размер и периодичность внесения. Раздел X определяет правовой режим результатов интеллектуальной деятельности, полученных концессионером за свой счет в ходе исполнения концессионного соглашения. В разделе XI закреплен порядок осуществления контроля концедентом в отношении соблюдения концессионером условий концессии: права и обязанности сторон при проведении контрольных мероприятий, сроки, необходимая документация, фиксирующая результаты контроля. Раздел XII примерного соглашения регулирует вопросы ответственности сторон в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) взятых на себя обязательств: как концедент, так и концессионер имеют право на возмещение понесенных убытков, и стороны также могут установить неустойку за нарушение конкретных обязательств контрагента по концессии. В разделе XIII определяются действия сторон при наступлении обстоятельств непреодолимой силы. Разделы XIV и XV закрепляю основания и порядок изменения и прекращения концессионного соглашения. Раздел XVI касается разрешения споров, возникающих в связи с исполнением концессии: прописывается порядок направления претензии и сроки для ответа на нее. Определяется подведомственность спора при разрешении его в суде: как правило, споры по концессионному соглашению рассматривает и разрешает арбитражный суд, однако в определенных случаях это может быть суд общей юрисдикции, либо же стороны избирают третейский суд (статья 17 Закона о концессионных соглашениях). Далее, в разделе XVII устанавливается порядок размещения информации о подписанном концессионном соглашении, которое публикуется в печатном средстве массовой информации и (или) размещается в сети Интернет на официальном сайте концедента. Раздел XVIII содержит заключительные положения, также характерные для типичного гражданско-правового договора: обязательство сторон уведомлять друг друга о смене местонахождения и реквизитов в установленные сроки; число подписанных экземпляров концессионного соглашения, имеющих равную юридическую силу; количество экземпляров для каждой из сторон. Наконец, в разделе XIX примерного соглашения заполняются адреса и реквизиты концедента и концессионера.
Некоторую информацию, касающуюся реализации концессионного проекта, удобнее прописать не по тексту концессионного соглашения, а вывести в отдельные таблицы и графики, оформив это как приложение к концессии. Например, состав и описание недвижимого имущества, передаваемого концессионеру (спортивного сооружения и прилегающих объектов); перечень документации, которая передается частному партнеру; график выполнения мероприятий по реконструкции объекта соглашения и т.д. В качестве приложений могут использоваться заверенные копии документов - к примеру, заверенная копия выписки из Единого государственного реестра недвижимости и т.д. Все приложения и последующие дополнительные соглашения подписываются уполномоченными представителями сторон и являются неотъемлемой частью концессионного соглашения.
Необходимо отметить, что концессионное соглашение в отношении объекта физической культуры и спорта хотя и заключается в соответствии с примерным концессионным соглашением, но может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации положения, не урегулированные данным примерным концессионным соглашением (пункт 2 Постановления №90), к примеру, государственные (муниципальные) гарантии со стороны концедента и т.д.
Таким образом, нами была рассмотрена с точки зрения действующего правового регулирования наиболее востребованная форма ГЧП - концессионное соглашение: даны его легальное определение, особенности, описаны порядок заключения, изменения и прекращения.
1.3 Соглашение о ГЧП как новая форма договорных отношений публичного и частного партнеров
Как уже отмечалось ранее, в Российской Федерации достаточно длительное время не было специального федерального закона, посвященного регулированию сферы ГЧП. Однако иная ситуация складывалась на региональном уровне. В ряде субъектов Российской Федерации такой пробел федерального законодательства устранялся путем принятия собственных нормативно-правовых актов по соответствующему вопросу. Так, еще в 2006г. Законодательным собранием Санкт-Петербурга был принят закон «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». В нем, в частности, закреплены: возможные формы участия публичного партнера (Санкт-Петербурга) в проектах ГПЧ; объекты соглашений о ГЧП (в их число входят объекты спорта - подпункт 7 пункта 1 статьи 6 названного закона); существенные и дополнительные условия указанных соглашений; способы финансирования проекта ГЧП со стороны Санкт-Петербурга и т.д. Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 (ред. от 26.11.2015) «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» (принят ЗС СПб 20.12.2006) // «Санкт-Петербургские ведомости», N 244, 28.12.2006. Аналогичные нормативно-правовые акты принимались и в других субъектах Российской Федерации: в 2010г. вступил в действие Закон Самарской области от 02.07.2010 N 72-ГД «Об участии Самарской области в государственно-частных партнерствах», в 2012г. - Закон Владимирской области от 09.02.2012 N 1-ОЗ «О государственно-частном партнерстве во Владимирской области». Нужно сказать, что с принятием в 2015г. федерального Закона о ГЧП большинство региональных законов, регулирующих указанную сферу отношений, утратили силу, в том числе и вышеприведенные нормативно-правовые акты Владимирской и Самарской областей. В законы других субъектов (например, в закон Санкт-Петербурга) были внесены изменения. А в некоторых регионах принимались новые законодательные акты (например, закон Нижегородской области «О государственно-частном партнерстве в Нижегородской области» вступил в силу в 2016г.).
Закон о ГЧП, принятый на федеральном уровне в 2015г., должен был систематизировать правовое регулирование института ГЧП и дать единый подход к юридическому оформлению проектов ГЧП. Еще раз подчеркнем, что данный законодательный акт не охватывает собой все возможные формы ГЧП в его широком понимании; более того, он оставляет за скобками концессионные соглашения, о чем уже говорилось выше. Закон о ГЧП регулирует отношения власти и бизнеса, основанные на соглашении о ГЧП, об этом прямо говорится в части 2 статьи 1 закона.
В силу пункта 3 статьи 3 Закона о ГЧП, соглашение о ГЧП (далее также - соглашение) - гражданско-правовой договор между публичным партнером и частным партнером, заключенный на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, установленных в Законе о ГЧП.
Публичным партнером по соглашению, как и концедентом по концессии, выступает соответствующее публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), от имени которых действуют уполномоченные органы исполнительной власти (уполномоченный орган местного самоуправления). А вот частным партнером может быть исключительно российской юридическое лицо. Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», N 156, 17.07.2015. При этом согласно части 2 статьи 5 Закона о ГЧП в качестве частного партнера по соглашению не могут выступать государственные и муниципальные унитарные предприятия и учреждения, публично-правовые компании и иные создаваемые Российской Федерацией на основании федеральных законов юридические лица; хозяйственные общества и товарищества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем соответствующего публично-правового образования; дочерние хозяйственные общества, находящиеся под контролем указанных выше организаций; некоммерческие организации, созданные публично-правовыми образованиями в форме фондов; некоммерческие организации, созданные указанными выше организациями в форме фондов.
Дополнительные требования к частному партнеру установлены в части 8 статьи 5 Закона о ГЧП:
а) непроведение ликвидации юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о возбуждении производства по делу о банкротстве юридического лица;
б) неприменение административного наказания в виде административного приостановления деятельности юридического лица в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату представления заявки на участие в конкурсе;