- размер концессионной платы, форму, порядок и сроки ее внесения;
- способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;
- порядок возмещения расходов сторон при условии досрочного расторжения концессионного соглашения;
- объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения (если по концессии передаются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем либо объекты, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов);
- иные предусмотренные федеральным законодательством существенные условия. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О концессионных соглашениях» // «Российская газета», N 161, 26.07.2005.
При отсутствии одного из вышеназванных условий концессионное соглашение будет считаться незаключенным. Разумеется, Закон о концессионных соглашениях предусматривает отдельные исключения и изъятия (например, дополнительные обязательные условия, если предметом концессии являются объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения и т.д.). Но на концессию, заключенную в отношении объектов физической культуры и спорта, распространяются общие правила закона.
Концессионные соглашения могут включать иные условия, примерный, но не исключительный перечень которых дается в части 2 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях (дополнительные условия). В частности, объем инвестиций, вкладываемых частным партнером в строительство и реконструкцию объекта концессионного соглашения; величину, порядок, условия и сроки выплаты неустойки за нарушение одной из сторон обязательств по концессионному соглашению; срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессией технико-экономическими показателями и т.д. Там же.
При анализе перечня обязательных и дополнительных условий концессионного соглашения обращает на себя внимание тот факт, что установление концессионной платы - платы, вносимой концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения - является обязательным. Это, в свою очередь, отрицательно влияет на инвестиционную привлекательность концессионного проекта. Стоит согласиться с Б.В. Раднаевым, что «строительство объекта за счет собственных средств и его последующая безвозмездная передача собственнику-концеденту уже являются достаточно разумной платой за концессию». Раднаев Б.В. Некоторые проблемы применения Закона о концессионных соглашениях // «Вестник СПбГУ», 2014, №1. С.68. В этой связи представляется целесообразным отнесение концессионной платы в число дополнительных, а не существенных условий концессионного соглашения.
В Законе о концессионных соглашениях (статья 8) также перечислены права и обязанности сторон соглашения - концедента и концессионера. Так, концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения. Порядок осуществления контрольных мероприятий (периодичность, документация и т.д.) оговариваются в соответствующей концессии с соблюдением положений статьи 9 Закона о концессионных соглашениях. Обязанностью публичного партнера является передача в установленный соглашением срок концессионеру объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого по концессии имущества (часть 4 статьи 8 Закона о концессионных соглашениях). Однако в отношении концессионера закреплен более широкий перечень прав и обязанностей. Так, частный партнер вправе: передавать с согласия концедента объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению (по сути, право субаренды с согласия арендодателя); привлекать к исполнению концессии других лиц в соответствии с условиями концессионного соглашения; пользоваться на безвозмездной основе (при соблюдении установленных концессией условий конфиденциальности) исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при выполнении концессионного соглашения, для исполнения обязательств по концессионному соглашению. В свою очередь, исполняя концессию, концессионер обязан:
осуществить создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации) в сроки, указанные в концессионном соглашении;
использовать объект концессии в целях и в порядке, которые предусмотрены концессионным соглашением;
осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента;
обеспечивать при осуществлении концессионной деятельности возможность получения потребителями тех или иных товаров, услуг, работ;
предоставлять потребителям установленные законами и иными нормативно-правовыми актами льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в порядке и в случаях, которые установлены концессией;
заключить с ресурсоснабжающими организациями договоры поставки энергетических ресурсов, потребляемых при исполнении концессионного соглашения, и оплачивать указанные энергетические ресурсы;
поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, осуществлять за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы, направленные на содержание этого объекта, если иное не оговорено сторонами в концессионном соглашении. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О концессионных соглашениях» // «Российская газета», N 161, 26.07.2005.
Ранее уже отмечалось, что Закон о концессионных соглашениях не оговаривает минимальные и (или) максимальные сроки концессионного соглашения. Срок действия соглашения определяется в самой концессии с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций, срока окупаемости таких инвестиций, срока получения концессионером объема валовой выручки, срока исполнения других обязательств концессионера и (или) концедента по концессии (часть 1 статьи 6 Закона о концессионных соглашениях). Продление срока концессионного соглашения допускается с учетом следующих ограничений:
- действие концессии продлевается не более чем на 5 лет;
- продление осуществляется при наличии соответствующего решения высшего исполнительного органа власти публично-правового образования-концедента по соглашению (Правительства Российской Федерации, высшего органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или местной администрации муниципального образования);
- наличие определенных обстоятельств (оснований) для продления. Исчерпывающий перечень таких оснований установлен Правительством Российской Федерации. В частности, ими являются: возникновение обстоятельств непреодолимой силы; вступление в силу нормативно-правовых актов, в связи с которыми стороны концессии оказываются неспособными исполнить взятые на себя обязательства или положение концессионера ухудшается по сравнению с тем положением, в котором он пребывал на дату заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении такого соглашения и т.д.; Постановление Правительства РФ от 24.04.2014 N 368 (ред. от 15.11.2016) «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» // «Собрание законодательства РФ», 05.05.2014, N 18 (часть IV), ст. 2209.
- наличие согласования территориального органа Федеральной антимонопольной службы России на продление срока концессии (если концедентом выступает субъект Российской Федерации или муниципальное образование).
Анализируя положения Закона о концессионных соглашениях, стоит выделить другие особенности данной формы ГЧП:
- передаваемое по концессии имущество всегда находится в государственной (муниципальной) собственности - как по окончании срока действия концессии, так и до момента ее заключения (части 1 и 4 статьи 3);
- запрещается отчуждение объекта концессионного соглашения концессионером и (или) передача его в залог (часть 6 статьи 3);
- все получаемые в ходе концессионной деятельности продукция и доходы переходят в собственность концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное (часть 7 статьи 3);
- передача концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения осуществляется на основании подписываемого сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи (часть 4.1 статьи 3);
- риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессии возлагается на концессионера, если концессией не предусмотрено иного (часть 8 статьи 3);
- концеденту, в свою очередь, принадлежат исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые получены концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения (правда, концессионным соглашением можно предусмотреть иное) (часть 11 статьи 3);
- вместе с объектом концессионного соглашения концессионеру может передаваться имущество, образующее единое целое с объектом и (или) предназначенного для использования в целях создания условий осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (иное передаваемое концедентом концессионеру по концессии имущество) (часть 9 статьи 3);
- Закон о концессионных соглашениях разрешает судьбу движимого и недвижимого имущества, созданного или приобретенного концессионером в процессе исполнения концессии. Движимое имущество и созданное с согласия концедента недвижимое имущество является собственностью концессионера, если концессионным соглашением не предусмотрено право собственности концедента на такое имущество. Однако недвижимое имущество, созданное концессионером без согласия концедента, переходит в собственность последнего, а его стоимость возмещению не подлежит (часть 10 статьи 3). Отметим, что закон не оговаривает, каким может быть согласие публичного партнера - предварительным или последующим;
- объект концессионного соглашения и иное имущество, переданные в рамках концессионного соглашения, обособляются от прочего имущества концессионера: в отношении таких объектов ведется самостоятельный учет (часть 16 статьи 3);
- концессионным соглашением может предусматриваться также плата концедента. Закон о концессионных соглашениях прямо не дает определение этого понятия, хотя в тексте несколько раз упоминает о ней (часть 13
статьи 3; пункт 9 части 2 статьи 10; пункт 1 части 3.1 статьи 13). Исходя из содержания указанных норм, плата концедента может осуществляться в следующих формах:
а) принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
б) принятие концедентом на себя части расходов на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения;
в) иные выплаты концедента концессионеру (единовременные или периодические) в период действия концессионного соглашения.
Такая широкая трактовка того, что считать платой концедента, встречается и в работах ряда специалистов. См., например: Холодкова Ю.С. Права и обязанности концедента по российскому законодательству // «Наука и образование на современном этапе развития: опыт, проблемы и пути их решения»: материалы Международной (заочной) научно-практической конференции. Нефтекамск: научно-издательский центр «Мир науки», 2017. С. 367. Так или иначе, форма, размер и сроки внесения платы концедента определяются концессионным соглашением;
- концессией может быть предусмотрено предоставление государственных (муниципальных) гарантий со стороны публичного партнера. Их можно классифицировать на два вида:
1) государственные (муниципальные) гарантии, предоставляемые на условиях и в порядке, предусмотренных Бюджетным кодексом Российской Федерации;
2) государственные (муниципальные) гарантии, предусмотренные Законом о концессионных соглашениях. Например, право концессионера на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных (муниципальных) органов или их должностных лиц (часть 2 статьи 18); право свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления предусмотренной концессией деятельности продукцией и доходами (статья 19); обязанность публичного партнера увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению и (или) срок концессионного соглашения с согласия концессионера в случае увеличения налоговой нагрузки на концессионера (часть 1 статьи 20) и т.д. Концессионным соглашением можно предусмотреть и иные формы гарантий публичного партнера, в частности, обязанность концедента обеспечить концессионеру ежегодное получение определенной выручки в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения.