Все перечисленные выше признаки нашли отражение в определении государственно-частного партнерства, легально закрепленном в Законе о ГЧП:
«Государственно-частное партнерство, муниципально-частное партнерство (далее - ГЧП) - юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, заключенных в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества» Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета», N 156, 17.07.2015. .
Выше было указано, что ГЧП реализуется в различных формах, одной из них является концессионное соглашение (концессия) - как выяснилось, самая первая исторически сложившаяся форма ГЧП и, пожалуй, наиболее часто используемая и востребованная. Это подтверждается наличием специального Закона о концессионных соглашениях. Что касается Закона о ГЧП, то он определяет другую форму партнерства, основанную на так называемом соглашении о государственно-частном партнерстве (соглашении о муниципально-частном партнерстве, далее - соглашение о ГЧП) и не регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений (часть 2 статьи 3 Закона о ГЧП).
Если анализировать российское законодательство, то стоит обратить внимание на то, что признаками ГЧП обладают и другие формы взаимодействия государства (или муниципального образования) и частного партнера. Так, Ж.А. Захарова, помимо соглашения о ГЧП и концессионного соглашения в качестве таких форм партнерства выделяет:
- государственный (муниципальный) контракт;
- аренду государственного (муниципального) имущества;
- соглашение о разделе продукции;
- совместные предприятия (совместное участие публичного и частного партнера в уставном капитале юридического лица);
- особые экономические зоны;
- специальный инвестиционный контракт Захарова Ж.А. Государственно-частное партнерство: теория и практика: учебное пособие. Владимир: Владимирский филиал РАНХиГС, 2018. С.53-54..
А.С. Бедняков выделяет такие формы партнерства, как контракт жизненного цикла и государственные (муниципальные) закупки, регулируемые Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ-44) Государственно-частное партнерство: мировой опыт и правовое регулирование в Российской Федерации / А.С. Бедняков. М.: «Креативная экономика», 2017. С.41.. В этой связи формой ГЧП также можно считать закупку товаров, работ и услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, унитарными предприятиями, бюджетными учреждениями, хозяйственными обществами с долей участия публично-правовых образований свыше пятидесяти процентов в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - ФЗ-223).
Ряд авторов (в том числе Г.А. Борщевский) полагают, что с точки зрения нормативно-правового регулирования следует выделять две формы ГЧП: соглашение о ГЧП и концессионное соглашение. Прочие механизмы взаимодействия (контракт жизненного цикла, аренда с инвестиционными обязательствами и т.д.) являются «контрактными формами, близкими к ГЧП (квази-ГЧП)». Борщевский Г.А. Государственно-частное партнерство: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Издательство Юрайт, 2019. С. 78. Похожую классификацию предлагает Урывский А.И. Он выводит понятие «формы реализации инфраструктурных проектов с государственным (муниципальным) участием» и классифицирует их на три группы: формы ГЧП (соглашение о ГЧП и концессия); иные договорные формы привлечения внебюджетных средств в развитие общественной инфраструктуры (то, что Г.А. Борщевский называет «квази-ГЧП»), а также корпоративные формы привлечения внебюджетных средств в развитие инфраструктуры (создание хозяйственных обществ с совместным участием государства и частных лиц). Урывский А.И. Государственно-частное партнерство: стандартные формы и новые решения // «Стратегические инициативы социально-экономического развития хозяйствующих субъектов региона в условиях внешних ограничений»: материалы международной научно-практической конференции. Липецк: ООО «Издательство Ритм», 2017. С. 348.
С учетом сложившегося законодательного подхода и того факта, что львиную долю проектов ГЧП составляют концессии (2 496 договоров) и соглашения о ГЧП (74 договора - все цифры приведены по состоянию на 2017 г.), Проект национального доклада о привлечении частных инвестиций в развитие инфраструктуры и применении механизмов государственно-частного партнерства в Российской Федерации. [Электронный ресурс] URL: http://www.pppi.ru/region-rating (дата обращения: 31.03.2019г.). в настоящей работе предлагается выделять два подхода к пониманию форм ГЧП. В узком понимании к ГЧП относятся только концессионные соглашения и соглашения о ГЧП - договорные конструкции, регулируемые специальными законами, обладающие всеми ранее выделенными признаками партнерства и наиболее часто применяемые на практике. ГЧП в широком понимании - это, помимо уже названных, иные формы (способы) взаимодействия государства и бизнеса, имеющие отдельные признаки ГЧП и закрепленные в законодательных актах, не направленных напрямую на регулирование сферы ГЧП (например, в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ), в ФЗ-44 и т.д.). Представить исчерпывающий перечень всех форм «квази-ГЧП» довольно затруднительно, принимая во внимание принцип свободы договора и возможность сторон заключить как смешанный договор, так и договор, не предусмотренный нормативно-правовыми актами (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ). «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // «Парламентская газета», N 136-137, 05.08.2005.
Таким образом, были определены понятие и признаки ГЧП, приведен краткий исторический обзор становления и развития института ГЧП, а также перечислены возможные формы такого партнерства. Далее рассмотрим их более подробно.
1.2 Концессионное соглашение: понятие, особенности, порядок заключения, исполнения, изменения и прекращения
Как уже отмечалось ранее, концессия представляет собой наиболее распространенную договорную форму взаимодействия публичного партнера и частного инвестора. Сфера физической культуры и спорта не является исключением. Согласно статистическим данным Национального центра государственно-частного партнерства, по состоянию на 2019 г. в Российской Федерации из 90 проектов ГЧП в сфере физической культуры и спорта, реализуемых или находящихся на стадии окончательного утверждения и подписания, 50 реализуются или будут реализовываться в форме концессионного соглашения. База проектов «РОСИНФРА» [Электронный ресурс] URL: http://www.pppi.ru/projects (дата обращения: 01.04.2019г.).
Все аспекты, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов их сторон, урегулированы Законом о концессионных соглашениях.
В части 1 статьи 3 указанного закона дается определение концессионного соглашения. «По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит либо будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный данным соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности». Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О концессионных соглашениях» // «Российская газета», N 161, 26.07.2005.
Основная суть концессионного соглашения по российскому законодательству - передача частному партнеру во владение и пользование государственного (муниципального) имущества в целях строительства, реконструкции и (или) модернизации, дальнейшего использования (эксплуатации) с последующим возвращением объекта государству (муниципальному образованию). Таким образом, у концессионера права собственности на передаваемый объект не возникает. В свою очередь, права владения и пользования концессионера в отношении недвижимого имущества, передаваемого по концессионному соглашению, подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента (часть 15 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).
Стоит указать, что Закон о концессионных соглашениях под реконструкцией объекта концессионного соглашения подразумевает мероприятия по переустройству переданного по концессии имущества на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3). Перечень конкретных мероприятий по реконструкции определяется в тексте концессионного соглашения.
В части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях приведен перечень объектов, которые могут передаваться в концессию (автомобильные дороги, аэродромы, объекты жилищно-коммунального хозяйства, морские и речные суда и пр.). Объекты спорта (как разновидность имущества социальной инфраструктуры) указаны в пункте 14 части 1 названной статьи. Перечень объектов концессионных соглашений является исчерпывающим. При этом допускается заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов концессии, если такие действия (бездействие) не нарушает нормы антимонопольного законодательства (часть 5 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях).
По концессии публичный партнер (публично-правовое образование) именуется концедентом, а частный партнер - концессионером. В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях концедентом могут являться:
а) Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;
б) субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации;
в) муниципальное образование, от имени которого выступает соответствующий орган местного самоуправления.
При этом отдельные права и обязанности концедента могут осуществлять уполномоченные им органы и юридические лица, об этом концедент сообщает концессионеру.
В свою очередь, частным партнером (концессионером) по концессионному соглашению может выступать юридическое лицо (как российская, так и иностранная организация), физическое лицо - индивидуальный предприниматель, либо два и более юридических лица, действующих на основании договора простого товарищества. Любопытно, что при этом Законом о концессионных соглашениях не предусмотрено участие на стороне концессионера двух и более индивидуальных предпринимателей.
Из сказанного следует, что концессионное соглашение - двусторонний договор. Исключением является случай, предусмотренный частью 2 статьи 40 Закона о концессионных соглашениях, когда при наличии определенных условий в концессионных соглашениях, заключенных концессионером с концедентом - муниципальным образованием в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, обязательным является участие третьей стороны - субъекта Российской Федерации, обладающего собственным набором прав и обязанностей. Стоит подчеркнуть, что концессионное соглашение представляет собой смешанный договор, содержащий отдельные элементы различных договоров, предусмотренных федеральным законодательством (часть 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях), в частности, элементы договоров подряда и аренды. Холодкова Ю.С. Понятие и правовая природа концессионных соглашений // «Вестник Томского государственного университета», 2016, №405. С. 185. Правила ГК РФ о соответствующих видах договоров применяются к отношениям концедента и концессионера, если иные положения не установлены Законом о концессионных соглашениях.
Концессионное соглашение должно содержать существенные условия, перечень которых дан в части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях:
- срок действия концессионного соглашения (законом не установлен, определяется в самой концессии);
- срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;
- цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
- описание, в частности, технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;
- обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессии, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;
- обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной соответствующей концессией;
- порядок предоставления концессионеру земельных участков, необходимых для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков, размер арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком в течение срока действия концессии;
- обязательства одной из сторон концессионного соглашения по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной этим соглашением;