Статья: Формирование доктрины и законодательства о правовых режимах банковской деятельности

Вышеизложенное позволяет сформулировать вывод, что правовой режим банковской деятельности представляет собой порядок осуществления кредитными организациями банковских операций, характеризующийся наличием особых запретов, ограничений и позитивных обязанностей, установленный в целях обеспечения стабильности банковской системы, защиты прав, интересов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций и противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и распространения оружия массового уничтожения.

По состоянию на 1 декабря 2020 г. в Российской Федерации действуют 411 кредитных организаций2, совокупность которых по их ключевым атрибутам можно разделить на системно значимые и иные. В частности, для признания кредитной организации системно значимой используются критерии, установленные в пункте 7 статьи 76 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» См.: постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2020 г. № Ф05-24336/2019 по делу № А40-318686/18-92-3391 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс.

Количественные характеристики действующих кредитных организаций (2020 г.). https://www.cbr.ru/Ьапкing_sector/statistics/. Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 28, ст. 2790; далее Закон о Банке России, согласно которым к категории системно значимым относятся кредитные организации, размер активов которых составляет 50 и более млрд руб. и/или размер средств, привлеченных от физических лиц, составляет 10 и более млрд руб. Всего в России 12 банков признаны системно значимыми (АО ЮниКредит Банк, Банк ГПБ (ПАО), ПАО «Совкомбанк», Банк ВТБ (ПАО), АО «АЛЬФА-БАНК», ПАО Сбербанк, ПАО «Московский Кредитный Банк», ПАО Банк «ФК Открытие», ПАО РОСБАНК, ПАО «Промсвязьбанк», АО «Райффайзенбанк», АО «Россельхозбанк»); на их долю приходятся около 74 % совокупных активов российского банковского сектора Перечень системно значимых кредитных организаций на 29 октября 2020 г. https://www.cbr.ru/bankmg_sector/credit/SystemBanks.html/..

Основными направлениями регулирования системно значимых кредитных организаций являются как позитивные моменты, связанные с поддержкой государства в случае проблем с финансовой устойчивостью, так и усиленные элементы надзорной нагрузки с учетом факторов дополнительных концентрированных рисков [22, с. 549]. В частности, речь идет о необходимости соблюдать показатели краткосрочной ликвидности, дополнительные требования к достаточности капитала, разрабатывать и предоставлять в Банк России планы восстановления финансовой устойчивости.

Кроме этого, субъектом, отчасти подпадающим под действие правового режима банковской деятельности, является ВЭБ.РФ. Вместе с тем его положение в банковской системе носит характер эксклюзивного. ВЭБ.РФ действует в статусе государственной корпорации, созданной в целях содействия в обеспечении долгосрочного социально-экономического развития страны, повышения эффективности инвестиционной деятельности и расширения инвестирования средств в национальную экономику. Его особый статус заключается в том, что, будучи правомочным совершать банковские операции и сделки, он не подчиняется положениям законодательства о банках и банковской деятельности, регулирующим порядок:

- государственной регистрации, ликвидации или реорганизации кредитных организаций и выдачи им лицензий на осуществление банковских операций;

- предоставления информации о деятельности кредитных организаций;

- осуществления отдельных видов банковских операций и сделок;

- обеспечения требований устойчивости и финансовой надежности, соблюдения иных обязательных требований и нормативов.

Системное толкование компетенции ВЭБ.РФ в банковской сфере позволяет заключить, что изначально она была ограничена по субъектному составу: ВЭБ.РФ был вправе осуществлять отдельные банковские операции только с юридическими лицами, участвующими в реализации его проектов. Между тем последующее «нормотворчество» значительно расширило круг его клиентов. Однако открытие и ведение счетов юридических лиц конститутивная операция классических банков. ВЭБ.РФ, не являясь таковым и созданный для достижения иных целей, не имеет функциональной потребности прямо выходить на рынок банковских услуг. Следовательно, отсутствие у ВЭБ.РФ полномочий на обслуживание любых юридических лиц является одним из проявлений некоммерческого характера его статуса. В связи с этим представляется целесообразным привести перечень клиентов ВЭБ.РФ в соответствии с его некоммерческой формой, а также распространить на ВЭБ.РФ действующее законодательство в области банковского контроля без исключений [26, с. 32-35].

Характеризуя правовой режим банковской деятельности в целом, можно сказать, что к настоящему времени он не достиг своей кристаллизации. В числе его наиболее серьезных пробелов и коллизий: противоречие между экономической сущностью банковской деятельности и правовым запретом на ее совмещение с деятельностью торговой; противоречие между задачей повышения конкурентоспособности и глобального значения банковской системы Рос О государственной корпорации развития ВЭБ.РФ: Федер. закон от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. № 22, ст. 2562. сии и запретом на открытие в ней филиалов иностранных банков, отсутствие общих подходов к созданию и функционированию квазибанков (ВЭБ.РФ), нежизнеспособность правового статуса небанковских депозитно-кредитных организаций, недостаточная проработанность института банкротства кредитных организаций (в частности, отсутствие законодательной регламентации механизма bail-in); неразвитость отдельных цифровых технологий и сервисов (расширенной аналитики, интернета вещей), структурная ограниченность композиции национальной платежной системы: отсутствие в ней внешних провайдеров платежных услуг и правового обрамления интерфейса прикладного программирования; дискретность функционирования банков в Республике Крым и городе федерального значения Севастополе.

Отдельно следует сказать, что правовой режим банковской деятельности пересекается с правовым статусом Банка России, который на основании статьи 46 Закона о Банке России имеет право осуществлять банковские операции и сделки. При этом концепции совмещения банковской (или даже шире предпринимательской) деятельности Банка России с правовым режимом банковской деятельности нет. Наиболее острые вопросы, которые возникают в связи с этим, касаются:

- круга лиц, банковские операции с которыми имеет право совершать Банк России (целесообразно ли Банку России кредитовать государственные корпорации и Управляющую компанию Фонда консолидации банковского сектора?);

- правил участия Банка России в капиталах организаций, в т. ч. кредитных (поскольку это влечет конфликт интересов и сопровождается принятием экстраординарных, а также ограничивающих конкуренцию актов);

- возможностей прямого выхода Банка России на рынок банковских услуг (например, посредством Российского объединения инкассации, чей статус противоречит действующему законодательству);

- нераспространением категории «деловая репутация» к лицам, замещающим должности в органах управления Банком России;

- эффективности осуществления Банком России функций мегарегулятора (в частности, в контексте закрепления за кредитными организациями обязанностей ведения реестра платежных агентов, поставщиков платежных приложений, платежных агрегаторов).

Исходя из вышеизложенного можно заключить, что правовой режим банковской деятельности является ординарным правовым режимом, носящим базовый характер, определяющим правоспособность кредитных организаций как специальную и распространяющим свое постоянное действие на отдельную сферу предпринимательства. Среди его правил можно выделить правила осуществления банковских операций кредитными организациями, в т. ч. системообразующими, и эксклюзивные условия для квазибанков. Деятельность ВЭБ.РФ обрамляется как подчиненными по отношению к правовому режиму банковской деятельности нормами, так и противоположными ему, что видится недопустимым (по крайней мере, по общей максиме законодательства).

Банковская деятельность кредитных организаций пересекается с деятельностью Банка России, однако правовые пределы такого пересечения не установлены.

Правовой режим банковской деятельности требует дальнейшего совершенствования по целому ряду направлений.

Экспериментальный правовой режим банковской деятельности полигон для инноваций и регулирования

В системе современных правовых режимов банковской деятельности можно выделить надстроечные режимы: экспериментальный, санкционный и правовой режим повышенной готовности. Использование нами приставки «над» указывает на то, что эти правовые режимы мы располагаем «над» базовым правовым режимом банковской деятельности, поскольку они характеризуются неполнотой качества режима1. Данный тезис требует своего обоснования.

Отметим, что вопрос о соотношении правовых режимов еще не попадал в фокус пристального внимания науки предпринимательского права, однако уже был обозначен в повестке дня. В частности, А. А. Ефремов справедливо пишет: «В российской науке отсутствуют единые подходы к соотношению правовых режимов и правовых экспериментов и их взаимосвязи. Следовательно, необходима соответствующая правовая концепция, определяющая общее и особенное для данных инструментов и их взаимосвязь» [8, с. 32].

Ученые, говоря о разновидностях правовых режимов, называют их путем простого перечисления конкретных примеров, в связи с чем они представляются равнопорядковыми явлениями. Вместе с тем при непосредственной адаптации теории правовых режимов к банковской сфере деятельности очевидно, что правовые режимы начинают пересекаться. Согласно нашим предыдущим заключениям, кредитные организации изначально находятся под действием базового правового режима банковской деятельности. Однако в банковской сфере есть и экспериментальные правовые режимы, распространяющиеся на ограниченное число субъектов и факультативно на ограниченную территорию. Представляется, что экспериментальный правовой режим не заменяет действие правового режима банковской деятельности, а лишь в отдельных местах пересекается с ним, приостанавливая действие отдельных норм и создавая дискретное иИЬ: https://ru.wiktionary.org. От лат. discretus «отдельный, отделенный», прич. прош. от. discernera «отделять, разделять, отличать»; далее из dis(приставка, означающая разделение, разъединение) + cernere «различать, разбирать». URL: https://ru.wiktionary.org. От англ. regulatory sandbox., срочное правовое регулирование. Данный режим по отношению к базовому правовому режиму банковской деятельности является вторичным, поскольку основывается почти на всех составляющих его компонентах. Остановимся подробнее на его характеристике.

В 2018 году в Банке России появилась регуляторная песочница специально согласованный режим проработки и пилотирования решений, в т. ч. регуляторных, для определения эффективной модели взаимодействия и построения бизнес-процессов в какой-либо новой сфере. Такое определение нового способа апробации и регулирования цифровых проектов приводится в Решении Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. № 12 «Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года» Официальный сайт Евразийского экономического союза. URL: http://www.eaeunion.org/.. При этом создание системы регулятивных песочниц Союза одна из приоритетных инициатив в рамках реализации его цифровой повестки.

Следует сказать, что более 57 юрисдикций планируют или уже создали регуляторные песочницы. Зарубежные эксперты отмечают следующие преимущества регуляторной песочницы: снижение информационной асимметрии и регуляторных издержек, повышение капитала вовлеченных в них компаний [35, р. 27], улучшенное освоение надзорными органами новых технологий [36]. По результатам эксперимента предлагаются подходы к правовому регулированию, поскольку презюмируется, что в регуляторных песочницах тестируются технологии, требующие создания либо модификации правового поля. Весомыми достижениями зарубежных юрисдикций стали: стирание отличий в регулировании финтеха и банков посредством введения нового вида квазибанковской лицензии для поставщиков финансовых услуг (в Швейцарии) [41]; выделение приоритетных областей для инноваций, в частности поддержка перехода к «зеленой» экономике (Великобритания) [42]; разработка механизма контроля за регуляторной песочницей, особенно в части недискриминационного и прозрачного отбора участников проектов, аналогичного государственным закупочным процедурам (Германия) [39, р. 66], разработка решений для проведения трансграничных платежей с использованием QR-кодов (межбанковский проект Таиланда, Камбоджи, Японии и Сингапура) [33, р. 15].

В России регуляторная песочница должна была появиться в 2017 году, к ее созданию подтолкнул мощный процесс роста рынка криптовалют. Для того чтобы государство и общество, с одной стороны, не плелись в хвосте рынка, а с другой стороны, не стали жертвами киберверсии приснопамятной пирамиды МММ, и был разработан этот новаторский механизм. Интересно, что процесс создания регуляторной песочницы шел параллельно с активным внедрением новых финансовых технологий криптовалют, 1СО, блокчейна, искусственного интеллекта, робоэдвайзинга. Отчасти такое отставание обусловлено излишней увлеченностью мегарегулятора фундаментальными аспектами регулирования. В связи с этим «прикладное» регулирование, ориентированное на содержательные аспекты рисков, их идентификацию и оценку, вынужденно отошло на второй план [25, с. 9]. Однако в настоящее время необходимость именно в прикладном банковском регулировании настоятельно заявляет от себе.