1.2 Альтернативные схемы финансирования долевого строительства и риски, связанные с их использованием
С вступлением в силу Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» застройщики были ограничены в правах на привлечение денежных средств участников долевого строительства рядом условий, соблюдение которых «неудобно» для застройщиков. К таковым, в частности, относится государственная регистрация договора долевого участия, которой должны предшествовать получение разрешения на строительство, опубликование, размещение и представление проектной декларации, и государственная регистрация права собственности на земельный участок или договора аренды, договора субаренды участка.
Закон № 214-ФЗ, вступивший в силу по истечении 3 месяцев с момента его опубликования, не предусматривал какого - либо разумного «переходного» периода и не учитывал инертности застройщиков, привыкших к привлечению денежных средств без «лишних» формальностей. В немалой степени сохранению ранее применявшихся застройщиками схем финансирования способствовали многочисленные обращения региональных органов власти и органов местного самоуправления к федеральным властям с предложениями об отсрочке вступления в силу Закона № 214-ФЗ. Закон, призванный придать долевому строительству упорядоченность и единообразие, незамедлительно привел к появлению «серых» схем привлечения средств граждан. Как правило, застройщики стремились придумать менее обременительные для себя схемы привлечения денежных средств участников долевого строительства.
К схемам, соответствующим требованиям действующего законодательства, относятся следующие:
классическая схема, предполагающая привлечение средств дольщиков на основании договора участия в долевом строительстве;
схема выпуска застройщиком ценных бумаг - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента (застройщика) жилых помещений;
схема строительства объектов жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами, регулируемая специальным законодательством.
Заключение дольщиком и застройщиком возмездного предварительного договора купли-продажи квартиры.
Такая схема, казалось бы, в полной мере обеспечивает права дольщика на получение квартиры после ввода многоквартирного жилого дома в эксплуатацию. Однако, с учетом того обстоятельства, что в подавляющем большинстве случаев дольщики вносят денежные средства в качестве обеспечения заключения основного договора купли - продажи квартиры в период строительства дома, такая схема рассматривается судебной практикой в качестве схемы долевого участия в строительстве.
К рискам подобной схемы относится риск незаключения основного договора купли-продажи в срок, определенный предварительным договором.
В рамках реализации подобной схемы у сторон зачастую возникают споры, связанные с несоответствием характеристик квартиры, определенной предварительным договором и фактически построенной. Подобные споры, как правило, возникают по вопросу определения цены квартиры в основном договоре. В ситуации, когда многоквартирный жилой дом введен в эксплуатацию, рыночная цена квартиры повышается, что стимулирует застройщика к борьбе за цену каждого метра.
Рассматриваемая схема не исключает «двойных» продаж квартиры недобросовестными застройщиками. Стимулом к этому так же является увеличение рыночной цены введенного в эксплуатацию жилья. Порой, восстановление нарушенных прав лица, заключившего предварительный договор, но не успевшего заключить основной договор купли продажи в согласованный сторонами срок, требует невероятных усилий.
Нередки и случаи, при которых в период строительства в проектную документацию вносятся изменения и заключить основной договор купли-продажи квартиры невозможно, поскольку таковой попросту нет по причине изменения как конфигурации и площади, так и разрешенного вида использования помещения.
К числу рисковых схем можно отнести следующие схемы.
1) «Депозитная» схема, согласно которой средства дольщика вносятся на депозит банку, а банк, в свою очередь, финансирует застройщика.
Такая схема может сопровождаться обеспечительными мерами, однако, таковые распространяются исключительно на отношения банка и вкладчика, обеспечивая возврат внесенного вклада.
Риски реализации подобной схемы связаны с значительной долей «притворности» отношений дольщика с банком и застройщиком. Так, дольщик, желающий получить квартиру от застройщика, вносит денежные средства на депозитный счет банка, формально не имеющего к строительству дома никакого отношения. Отсутствие прямой связи между внесением денежных средств в банк с возникновением права требования квартиры от застройщика создает значительные риски. Основными рисками являются: риск «двойных» продаж и риск получения денежных средств от банка вместо квартиры от застройщика.
Кроме того, реализация подобной схемы, как правило, предполагает заключение «рамочного» договора о сотрудничестве в реализации проекта строительства того или иного объекта, связывающего обязательство застройщика «зарезервировать» дольщику квартиру с заключением дольщиком договора о целевом накопительном счете с определенным банком, что содержит признаки нарушения ч. 2 ст. 11 Закона «О защите конкуренции».
Кроме того, при такой схеме дольщики лишены возможности реализовать многочисленные права и гарантии, предоставленные им Законом № 214-ФЗ
2) Привлечение средств граждан через беспроцентный договор займа застройщику с последующим исполнением денежного обязательства путем передачи построенной квартиры в собственность.
Такая схема, в отличие от ранее рассмотренной, не нарушает законодательства о конкуренции, однако, имеет сходные с ней признаки «притворности», поскольку «декларируемые» в договоре займа отношения фактически направлены на получение квартиры в собственность. Кроме того, в случае если в момент предоставления займа объект долевого строительства все еще находится в стадии строительства, дольщик не сможет точно проверить ни обремененность квартиры правами иных лиц, равно как и не получит законных инструментов востребования квартиры от застройщика (заемщика). На практике встречаются так же случаи возврата застройщиками денежных средств дольщикам без уплаты процентов. Подобная практика связана с отсутствием в рассматриваемой схеме какого - либо обеспечения передачи квартиры дольщику. По сути, изменение способа исполнения денежного обязательства и передача квартиры основаны лишь на доброй воле сторон
3) Уступка юридическим лицом или предпринимателем прав по инвестиционному договору дольщику.
Такая схема прямо противоречит Закону № 214-ФЗ. Действие этого Закона действительно не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству, в том числе, многоквартирных домов и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Однако, ст. 1 Закона № 214-ФЗ прямо запрещает передачу инвестором прав на получение квартиры от застройщика гражданам
Единственным законным последствием недействительности подобных сделок является возврат инвестором суммы, полученной от дольщика за «уступленное» право требования. Помимо возврата инвестором полученных от гражданина денежных средств, последний будет вправе претендовать на получение от инвестора процентов в размере, соответствующем ставке рефинансирования Центрального банка РФ.
Признание прав гражданина на получение квартиры от застройщика в рассматриваемой схеме довольно затруднительно, однако, при определенных
По закону пайщик должен накопить минимальную часть взноса (не менее 30 % от стоимости жилья), после чего кооператив добавляет к этой сумме 30 % из собственных средств, а на остальные 40 % берет для пайщика банковский кредит и выделяет ему квартиру. Человек может сразу в нее заселиться, но, пока он полностью не рассчитается с кооперативом, квартира будет находиться в собственности ЖНК. Де-факто жилищно-накопительные кооперативы в России существовали и раньше, но их деятельность не была достаточно урегулирована. Назывались такие кооперативы по-разному, однако регистрировались, как правило, в форме ЖСК, хотя «работали» не с одним домом и занимались не только строительством. Закон о ЖНК четко сформулировал критерии этого вида деятельности, и теперь все кооперативы, использующие жилищно-накопительные схемы, обязаны зарегистрироваться в качестве ЖНК.
Чтобы ЖНК не «увязли» в строительстве на стадии котлована и не направляли все деньги на возведение одного дома, закон № 215-ФЗ ограничил участие кооператива в новом строительстве. На эти цели разрешается направлять не более 30% средств, если ЖНК участвует в новом строительстве в качестве застройщика или дольщика.
Каких-либо преимуществ, кроме более низких процентов, чем при классической ипотеке, у ЖНК нет. Однако для вступления в ЖНК не требуется подтверждение доходов, необходимое при ипотеке. Достаточно написать заявление о том, какую квартиру вы хотите приобрести, и вовремя вносить взносы. Все остальные проблемы решает кооператив. Но, как уже говорилось, член кооператива не является собственником жилья, пока полностью не выплатит его стоимость.
Жилищно-строительный кооператив относится к потребительской сфере, где реализуется процесс строительства жилья с постепенным преобразованием в товарищества собственников жилья. Эта схема существовала задолго до появления долевого строительства, ее суть состоит в целевом назначении вложенных гражданами средств. Гражданин вступает в кооператив и начинает оплачивать свой пай, за которым забронирована конкретная квартира. Некоторые застройщики предусматривают рассрочку платежей в течение четырех лет после приемки объекта госкомиссией. Схема должна строиться только по потребительскому принципу, возможная организационно-правовая форма - кооператив или другая модель потребительского общества, но здесь не должно быть хозяйственной деятельности, оказания услуг и т. д.
4) Внесение вклада в полное, либо коммандитное товарищество.
Согласно ст. 69 Гражданского кодекса РФ, полным признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом.
Подобная схема применяется, как правило, неспециализированными организациями, что объясняет повсеместные нарушения градостроительного законодательства при строительстве. При этом, вне зависимости от того, кто непосредственно осуществляет ведение дел товарищества, дольщик, выступающий в рассматриваемых отношениях в роли участника товарищества и внесший свой денежный вклад, несет риски убытков товарищества, а так же субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества. Подобная схема может привести к ситуации, при которой уже не товарищество должно передать квартиру своему участнику, а участник, сверх долевого взноса, должен оплатить «чужие» долги.
5) Заключение возмездного агентского договора дольщика с агентом, согласно которому агент является посредником между дольщиком и застройщиком по передаче построенной квартиры в собственность дольщика.
Такая схема может применяться в различных вариациях, которые зависят от отношений, складывающихся между застройщиком и дольщиком, либо между застройщиком и агентом. Из множества различных вариаций рассматриваемой схемы остановимся на наиболее часто применяемой: согласно агентскому договору, агент действует от своего имени и вступает в отношения инвестирования с застройщиком. В ряде случаев застройщики, в обоснование применимости подобной правовой конструкции, маскируя «притворность» складывающихся отношений, ссылаются на то обстоятельство, что дольщик не вступает в отношения с застройщиком, поскольку получает квартиру от агента. При этом, поскольку агент является юридическим лицом или предпринимателем, на инвестиционные отношения агента и застройщика действие Закона № 214-ФЗ не распространяется. Подобная схема, как правило, удобна для застройщиков и в финансовом отношении, поскольку инвестиционный взнос агента, применяющего упрощенную систему налогообложения существенно меньше суммы, получаемой от дольщика.
Подобная схема таит существенные риски для дольщика. Во-первых, дольщик вступает в отношения по поводу приобретения квартиры не с застройщиком непосредственно, а с агентом и, соответственно, получает «двойной» риск неисполнения договора (застройщиком и агентом). При этом, в отличие от «классической» законной схемы, дольщик лишен возможности оценить финансовое состояние как застройщика, так и агента. Поскольку строительство является процессом, растянутым во времени, даже стабильное финансовое положение этих субъектов в момент заключения договора не гарантирует сохранения к моменту завершения строительства. В случае, если у застройщика или агента не будет достаточных денежных средств для расчетов с иными кредиторами, «оплаченная» дольщиком квартира, как и весь дом в целом могут быть реализованы как застройщиком, так и приставами, поскольку объект долевого строительства не обременяется правом залога. Во-вторых, подобная схема, как правило, применяется в случаях, когда денежные средства привлекаются застройщиком (через агента) в отсутствие как проектной, так и разрешительной документации. При этом в роли застройщика может выступать лицо, не обладающее какими - либо правами на земельный участок.