В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденная К. просит отменить приговор суда как незаконный, необоснованный и несправедливый. Мотивируя наличие в действиях К. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ, суд в приговоре указал, что К., являясь должностным лицом, совершила действия, явно выходящие за пределы ее полномочий и повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства. Вместе с тем, из сформулированного органом предварительного расследования обвинения и из описания в приговоре преступного деяния следует, что руководитель Государственного учреждения г. Москвы К. как Должностное лицо, представитель власти, являясь единоличным исполнительным органом учреждения, определяя и утверждая структуру ГУ ИС района г. Москвы и его штатный и квалификационный состав в пределах сметы доходов и расходов, осуществляя прием на работу сотрудников, заключая с ними и изменяя, прекращая трудовые договоры, будучи обязана в соответствии с должностной инструкцией руководить производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельностью ГУ ИС указанного района, неся всю полноту ответственности за последствия принимаемых решений, сохранность и эффективное использование имущества ГУ ИС, имея право в соответствии с должностной инструкцией издавать приказы и отдавать обязательные для всех работников учреждения распоряжения, неся в соответствии с должностной инструкцией ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязанностей, в нарушение требований, предусмотренных Постановлениями Министерства труда РФ № 31 от 10.11.1992 г. (ред. от 24.11.2008) и № 37 от 21.08.1998 г., совершила активные действия, явно выходящие за пределы ее полномочий, повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, а именно - за период с 01 января по 30 ноября 2008 г. присваивала сотрудникам ГУ ИС района г. Москвы завышенные тарификационные разряды, не соответствующие их образованию и стажу работы.
Вопреки требованиям закона, при изложении обвинения в данной части ни в обвинительном заключении, ни в приговоре не указано и в ходе производства по уголовному делу не установлено - когда конкретно и каким именно работникам ГУ ИС К. присвоила завышенные тарификационные разряды, в чем конкретно выразилось завышение таких разрядов и на какую сумму, также не указано - нарушение каких именно требований Постановлений Министерства труда РФ № 31, 37 допущено осужденной и существенное нарушение каких именно охраняемых законом интересов общества и государства повлекло присвоение завышенных тарификационных разрядов, то есть какой именно вред причинен.
Отсутствие вреда исключает oтветственнoсть по ст. 286 УК РФ. В связи с этим приговор суда отменили 76.
Объективной стороной при взятничестве (ст. 290 УК РФ) является действие/бездействие уполномоченного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействия) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе. Варианты действий уполномоченного могут быть и правомерными, а именно законными, они входят в должностные полномочия лица и оно может их совершать, но противозаконны они в том случае, если данное лицо получает за них выгоду, в том числе повышение. 77
Повышение, незаслуженные премии, и подобное, можно назвать "Покровительством", сто так же противозаконно. Попустительство проявляется, например, в отсутствие принятых должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, отсутствие реакции на его неправомерные действия. По конструкции указанный состав считается формальным, так как преступление считается законченным при принятии уполномоченным лицом выгода, предмета выгоды, в случае неполучения выгоды, но независящим от сторон причинам квалификация дается как "Покушение на дачу взятки".
Согласно ч. 1 ст. 293 УК РФ халатность характеризуется: а) неисполнением или ненадлежащим исполнением должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного к ним отношения; б) существенным нарушением прав и законных интересов граждан и организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства; в) наличием причинной связи между указанными вредными последствиями и неисполнением или ненадлежащим исполнением должностным лицом своих обязанностей.
Неисполнение должностным лицом своих обязанностей означает его бездействие, характеризующееся непринятием мер по службе, несовершением конкретных действий, входящих в круг полномочий указанного лица. Под ненадлежащим исполнением обязанностей понимается совершение должностным лицом действий не в полном объеме либо вопреки установленному порядку или правилам 78.
2.3 Субъективные признаки должностных преступлений
Субъектом указанных рассматриваемых преступлений является Должностное лицо. Представители российской уголовно-правовой мысли неоднократно пытались выработать исчерпывающее определение должностного лица для действующего уголовного законодательства, опираясь на встречавшиеся в различных отраслях права разработки этого понятия. Однако анализируя законодательство и судебную практику России, а также иных стран, они вынуждены были констатировать, что "круг виновников должностных преступлений в настоящее время значительно разросся, выйдя далеко за пределы понятия должностного лица"79.
Впервые законодательное определение субъекта должностных преступлений было дано в Декрете СНК РСФСР от 8 мая 1918 года "О взяточничестве"80. Оно, кроме лиц, являющихся государственными служащими, охватило также членов фабрично-заводских, домовых комитетов, правлений кооперативов и профессиональных союзов, а также лиц, служащих в них. Сам же способ определения такого субъекта, продолжая традиции российского уголовного законодательства, сводился к перечислению родовых понятий служащих или иных лиц без выделения критериев, на основании которых они причислялись к данной категории субъектов.
Более подробно понятие должностного лица раскрывалось в примечании к ст. 105 УК РСФСР 1922 года. Должностными назывались "лица, занимающие постоянные или временные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющие по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительских и других общественных задач".
Исходя из этого определения по существу отождествлялись Должностное лицо и должность. Указанное привело к тому, что занятие любой должности в государственном или общественном учреждении, организации, предприятии выступало главным основанием к отнесению лица к должностным. Поэтому большинство общественно опасных деяний и должностных проступков были отнесены к уголовной юрисдикции, заменив дисциплинарную.
Большим шагом вперед можно считать определения должностного лица в примечании к ст. 170 УК СССР 1960 г., где было сказано, что Должностное лицо - лицо, занимающее определенную должность в общественных, государственных и иных учреждениях, лица выполняющие организационно-распорядительные функции, и лица представляющие власть. Еще в 1947 году В.Д. Меньщагин высказался о том, что юридическая природа должностного лица качественно отлична от статуса простого служащего, поскольку оно должно осуществлять определенные административные или организационно-хозяйственные функции 81.
В настоящее время понятие должностного лица раскрывается в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, согласно которому должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ 82.
Выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.).
Признаки представителя власти раскрываются в примечании к ст. 318 УК РФ. Представителем власти в указанной статье и в иных статьях Уголовного кодекса является лицо занимающее должность в правоохранительных и контролирующих органах, и иные должностные лица, наделенные полномочиями по отношению к лицам, не находящимся от него в служебной зависимости. В пределах своей компетенции представители власти могут предъявить требование, принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями, с которыми они не находятся в отношениях ведомственной принадлежности и подчиненности.
Вторая категория лиц, признаваемая должностными, характеризуется тем, что может выполнять организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в органах государственной власти, муниципальных органах, и иных.
Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.
К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.
Лицо может признаваться должностным не зависимо от того обладает ли он всеми перечисленными признаками или только одним.
В литературе считается, а также практика подтверждает, что не должны расцениваться субъектами должностного преступления те работники государственных и муниципальных организаций, предприятий, учреждений, которые выполняют сугубо профессиональные или технические обязанности. Так, Б., являясь милиционером-водителем группы охраны, обеспечения и обслуживания подразделения тылового обеспечения ОВД по Тихвинскому району Ленинградской области, зная о задержании оперативным уполномоченным ОУР КМ ОВД по Тихвинскому району О.М. и доставлении его в здание ОВД подозревая последнего в причастности к совершению противозаконной рубки деревьев, с целью получения от задержанного признания в причастности к совершению указанной противозаконной рубки деревьев, находясь в коридоре 2 этажа здания ОВД, нанес М. 1 ударил резиновой палкой по ноге. Затем, в кабинете Б., схватив М. за одежду, повалил его на пол и, требуя у последнего признания в причастности к совершенной рубке деревьев, нанес ему 2 удара резиновой палкой по спине. Затем Б. и другие на служебном автомобиле под управлением Б. вывезли М. в лесной массив на грунтовую дорогу. По прибытии на указанный участок дороги Б., находясь в салоне автомобиля, нанес М. не менее 2 ударов кулаком в область головы, после чего, вытолкнув задержанного на землю, нанес ему не менее 2 ударов ногой по телу, а затем, потребовав, чтобы потерпевший встал на колени, схватил его за волосы и несколько раз ткнул лицом в землю, требуя у него немедленного признания в причастности к совершенной рубке деревьев.
Б., угрожая потерпевшему убийством, достал нож и его лезвием провел М. в области правого и левого уха, а также по спине. Затем, Б., демонстрируя и угрожая огнестрельным оружием - пистолетом, высказывал в его адрес угрозы убийством. У М. имелись основания опасаться осуществления данных угроз.
Органами предварительного следствия действия Б. были квалифицированы как совершение должностным лицом действий явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства, с применением насилия и угрозой его применения, а также с применением оружия и специальных средств.
Однако суд посчитал, что данная квалификация является ошибочной т.к. милиционер-водитель, в данном случае Б., не является представителем власти либо должностным лицом. Регламентированный должностной инструкцией круг его обязанностей не определяет его полномочий, которые могли бы быть превышены.
Для установления явного выхода за пределы полномочий необходимо установить нормативный правовой акт, который регламентирует полномочия должностного лица, какие именно полномочия он нарушил и каким образом. Не закрепление полномочий должностных лиц, в правовых документах, определяющих полномочия и возможности, значит, что в действиях указанного лица не имеется требующегося состава преступления.
При этом не являются субъектами должностного преступления те работники, которые выполняют сугубо профессиональные или технические обязанности.
Указанный в законе характер, выполняемых функций позволяет четко определить круг лиц, признаваемых должностными, и исключить из него иных, хотя и занятых на работе (службе) в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, но выполняющих иные, технические функции.
Таким образом, по мнению суда, Б. не является субъектом состава преступления, предусмотренного диспозицией ст. 286 УК РФ, как лицо, не наделенное полномочиями, что следует из имеющейся в материалах дела и изученной судом должностной инструкции милиционера-водителя. Нарушение же статей Федерального закона "О милиции" влечет дисциплинарную ответственность, либо oтветственнoстьуголовную, но по нормам, предусмотренным с простыми субъектами 83.
Однако в судебной практике такие лица иногда признаются субъектами должностных преступлений (например, преподаватели государственных учебных заведений, врачи государственных и муниципальных учреждений здравоохранения и пр.)84.