Материал: B_A_KISTYaKOVSKII_774_FILOSOFIYa_I_SOTsIOLOGIYa_PRAVA-1

Однакомогутуказатьто,чтоизучениеправа,сущвжиствующего,анезниаписанного

зак,тозатруднахлькоисследова,нничегоитнедасновоготсмыслееляпознпранияв

а.Ведьпри

современнойсистемеписанногоправаж осущестзнитопра,котороевизображеноляетсяв

зако.Такова,несах, сновнаямненнопредпосылкатрадиционнойтео.Ноаванаблюдениеии

показыва,чтоонабезусловн .Несовернат междуответствие

писаннымправоправом,

осуществляющжизни,обусловленоужесамойпритогмсяиродойдругого.Писанноеправосостоит

изобщих,абстрактных,безличныхсхематическпостановлений;напротив,жвсеедзних, нично

конкретно,индивидуально.Притомжизнь

такбогата,многосторонняиразн,чт можетбразна

целикомподчинконтрзакиоргться,налюновблюдающихзаегоисполнением.Поэтомуповоду

Эрлихправильнозамечает,чтоиз«не бколичествазрж отнмогознентолькошенийыхемногиев

виде исключпривлекаютнибесуйманиедругиховучреж.Ведьнашажизньенийпротекает

непередучреждениями.Естьлюдейлионы,которыевступаютбесчисленноеколичествоправовых

отношенийкоторыенасчастолько,чтоникогдаливынебращаются

кодномуучреждению»

[11].

Ктомужеписаннправнеп,оизменяетсядвижнотолькосп радическидляизмененияего

всякийразтребуетсяприводитьдвижениесложныймехани

змзаконодмашины.Напротив,тельной

правжизньсостоитваянепрерывдвиже,нейвсепостногоизменяетянно

-

206

ся,одниправовыеотношениявозникают,другиепрекращаютсяуничтож.Такимобразом, ются

правоваяжизньможетуклонитьсяотдействующег

описанногоправа,что,однако,доизвестного

моменисконебудеттавлнаькоиятьформальнуюсилуписанногоправа.Писанноеправоили,вернее,

учреждения,которымнадлежитведатьегоосуще,чавступаютборьбувлениеправовыми

явлениямижизни,откл

оняющимисяотписанногоправа.Покаэтаборьбаведется,писаннправое

сохраняетполнуюсилу,оноимевсшансыепобедить.Нокак«тол»,словамкоШпигеля,

«писаннотказываетсяправ борьбыиспокойнопринимаетпротивозаконие(Rechtswidrigkeit)

притомнекакединичное,изолировпротивозаконпротивозаконие, нноемассовое,тогдаименно

обнаруживает,чтоправоваянорма,которойэтокас,большеаетсянедействует»

[12].Поэтому

Шприходитигелькзаключению,чтозакон«действительноеправоне должныбходимо

покдругаывать»Это.положениеещераньшвысказалЗинцгследующихсловахйм:н« рт

нуждывтом,чтобыустановленнпрасо правадалоево

йдействительностью,оносамомделе

вомногихотношенияхнесовпаданею.Ибовсействующправодействиневсееенно

дейстправоыражеительноеписанорма» ных

[13].ДалееЗинцгеймерпривоцелыйрядит

соображенийфактов,неоспоримодоказыв,чтопр«действительностьавоваяющихимеет

самостозначениерядомсправовымтельноепорядком»От. здесьечаемоерасхождеписанногоие

правасправовойдействительностью

вполнепонятно,таккакписанправникогдаможете

исчерпатьвсегоправа,осуществляющегосяжизни.

Кдогмтрадициотамеопротаваииучениеоситсянойвсемогуществезакона.Частодумают,

чтозаконбладаетнеограниченнойвластьюнаджизнью,онп

реображаетиформируетеесогласно

своимитребованиями.Юрист

-познеитивистмеетправаиначесмотретьотношениемежду

закономижизнью,таккак,сегот зренияч,каковбыбылзакон,т.е.какбыоннипротиворечил

жизни,онпреждевсостаего

вляетчастьдействующегоправаидолженбытьприменяемво воей

полноте[14].Правда,великаяфранцузскаяреволюциядальнейшаяпол стотическаяевропейскихия

государствсвидетельствуетомассеслучаев,когдарадикально

-революционные,радикально

-

реакционныезаконыоказывалисьсовершеннобессильными.Сдругойст,представителионы

историческойшколывюриспотузакоицалиудеправон,цииодателявозможность

законодательствпосвоемусвобусмовадному.Эистьотренрическийпытсоответственныею

емутеоретическиепостроевлияниеоказываютсоврзаконодательствоменн.Ноообще

законсводатпереоцениватьйственноимеющеесялямихраспоряжорудиении

оздействияна

жизнь.Впрочем,умеренностьвзаконодательныхмероприятияхиногданепомогает, какчасто

даженаиболееост смотритерожноформузаконелмогутирьспрнывсжизньюавитнные; ся

этобываеттехслучаях,когдажизненныеотношенияра

звиваютсяпротивоположномнаправлении,

нежелито,котороепредписывзаконом.Тогднежизньприетскзаконупособляется,наоборот,

законприспоскжизни.Воприобщебляетнашихсовремесоциальныхя знаникогданельзяиях

знатьвперед,чтостанетс

ясзакономвегодействии,..какойон

207

приметвидсвоемприменении.ПоэтомуО.Бюловсове,ркавшенноонутверждаетгда,что

толькочтоиздаещеконый«естьдействующееправо.Все,чтозаконодательсостоянии

создать,этолишьп, ан

шьнабросокудущегожелательнправоп» огорядка

[15].Всвоюочередьите

изменения,котпорымдвезаконпрсвогаприменеетсям, случайныйютинеии

произвольныйхарак

тер. Еслинаукарассматрив,на,пробримцеценассркакзованиясоциальнот

зако,тнтомажемерныйоснеобходимоованииисследоватьточкизрениясоциальной

закономернипроцпреобрассстиложизоваакопусудейстнемияатолльногоикогования

примененияего.

Традиционныйвзгляднасудьюкакнаизолированногоиндивидуумадолженбыть

оставлен.

Ненадоникогдазабыватьтого,чтосудья

– членивсегообщества,итойилииной

социальнойгруппычто,следовательно,всяегодеятельностьподчиненара

зличнымобщественным

влияниям[16].Социальнуюзакономерностьрезульэтихвл янийребуетсяатаопределитьпри

социально-научномизученииправа.

Конеч,всеэтиявлнемония

оглиоставатьсясоверштрадиционнойнезамеченнымитеорией

права.Онитомилииномобъемерассматрвсвязвопросироливалисьзначенииомбычного

права.Нообычноеправосовременвойправтезарииположениеимкакогоет

-топасынка;ему

уделяетсялишьчистодекорзн.аВдчтивнйствительениеобычноеправообыкновенноости

верят;отнегочастотребуют,чтобыонооправдалои егитимировалосебяпередправом,

установленнымзаконе.Так,нап, рисерьезноемердаетсязначениевопросу

отом,допускаетили

недопусктаилиинзаконодательнаяетсистемаобычайвкачествеисточникапра.Далее,верятв

возможустаграницынодействиястьвитьобпрчногозаконодвапутем.На,иногдаконецтельным

отрицаютправомерностьнекоторыхф рм

бычногоправа;существует,например,целаягруппа

теоретикутверждающ, ,чтобычайнеможетдерогилотменяхизаконодательныеровать

поста.Всеэтнесомненно, вления,свидетельствуеттом,чтрадиционнаятеовлияетп ава

психикубольшинства

теоретиковправасоздноаетустороихремлениевниманияпрнеек вок

насовокупностьнорм,ичастности,исключитинтерправу,выраженномульныйсзаконах.Всилу

этогоонив праводят,осуществляющежизни,нетакаким, оноявляется

вдействительности,а

такаким, онокажетсяточкизрениядействующихправовыхнорм.Тольконов йшиеории

судейскоготолкованияприменензаконовразрушилиэтиллюзотносительнояхарактераправа,

осуществляющегосяжизни.

Ссоциально

-научной точкизрениявесьвопросвозникновении,измеуничтоженииправа

представитсясове свшугом.Теперьннотеизтогоположения,чтоприсовременнправовом

строепрадолжвоз,изменоикатьуничтожатьсятолькопредуссапрмотреннымиим

авом

путями,обыкновенноделаютвывдействительно,чтэто такесть.Ноболеетщательное

наблюдениенадправом,осущвжизниствляющимся,несомненно,покажет,чтоестьмногопутейдля

.Вообще процесс

возникноновогоправаизмеиленуниичтоженияправастарого

правообразования – покрайнмернапервыхстадйсвоихях

– чистосоциальныйпроцесс.

Ит,маобстоятельстваксвидетельтом,чтоправопорядоксущ, твуежизниствующий,

обыкновеннонетождественпра, опорядкуыраженномуправовых

нормах.ЭтозаставляШпигетля

придтикзаключению,чтокак«быбыло

208

удобноотождестзаконипра,мывеболеелятьжемзакрывглазапередфактами.Требованиеть

отделятьоднодругогоестьнечтоиное,какпостначесулатчной»Отсюда.ности

возникает

необходимостьизучпрпорядокавовой,существующийжизни,какнечтосамостоятельное;это

приведетксоциально

-научномуисследованиюправаилик прксоциальноговакванию

явления.Вновейшейюридичеслитературеобыговкойнвеннор

ятвэтихслучаяхоприменении

социологическметодаисследованправа.Чтозадачсоцгоиметодаюологическогоопределяются

именноввышеуказасмысле,этовидноизследующихномсловЗинцгей:мы«называемэтотметодра

социолпотому,чтодлягическимн

того,чтобыохватитьправовуюдействительность,должен

исходитьнеизправовыхположений,толькоизсамихобществеусловийжиз»Идалее. оных

говорит:своеобразие« задачи,котп ставленараясоциолометодунаукгичражданскогоескому

пр,заваключа

етсяввыдвиганправовойточкизренассмотрениияобществжизненных

отношений,иливобработобщественныхформкакправовыхформ»

[17].

Всеэтозастнприасвляет

дтикзаключению,чтоестьцелаяобластьявленийфактов,которые

должныпосамослужипредметомоятельнымсоциально

-научногоисследованияправа

[18].

Громадныйинтерестако

гоисслвтеоретическомдоваотношениинеможетияподлежатьсомнению.

Ноивпракотиченошениитакоесследокомчрезважно.Толькоычайноиеонодаствозможность

законодатработатьневсл,ненаугадплю,какэтобываетюпобольшейчаститеперь,вп

олнеясно

отдаваясебеотчеттом,какдолженбыиздантилиьотдругойзакдлятого,чтнонбыказал

желаемоевоздействиенажизнь.Суадмиьеонпистроустможарешениянавливатьтору,

согласныепотребнжиспзниосратямиобствующиезвитиюдор

овыхсоциальныхотношений.Что

судьеиадминпривыбиратьстратоходмеждуразличнымитсяуешен,этох известнорошоями,так

какзакдопускаютнымногоразличныхтолкований.Особенэтоважтехслучаяхно,когдав

дейстзаконахвстречаютсяующихпробел

ы,неяснилипротиворечиесть.

Досихпормывыясняли,посуществу,вопростом,чемдолжнозаключатьсяциально

-научное

исследованпредставлялоправа.Теперьбыинтересостанина,невысказывалисьмвиться

вышеидеираньшезложенные.Конечно

,здесьречьидприоритетено ,таккак,строгоговоря,

приоритетнетомуадлеж,кпервыйвысказтуитинуюлидею,атомул,ктос еесделатьмел

плодотв.Ноуказаннато,чтрнойилиеныедеиужевыск,чаобнаруживаетзывалисьсто,что

онилогическинеобходимовытекаютиззвеспостановопрной,этовочередьсаоюкислужит

лишнимдоказательствомправэтих.льностидейВданслучаеомадопризнатьчрезвычайноценным

обстоятельство,чтовышеизложеннаяпостановкасоциально

-научного

исследованияправа

отстаиваласьужеС.А.Муромцевым.

Когдахар социологктеризуюттеоп С.А.аваиюМурческую,тообыкновенномцева

останатом,чтовливаютсяС.А.Муромцевпротивопоставлялдогмеправасоциологучениеческое

праве,котдоусталжнорое

навливатьзакозникновенияныразвиправа.Толькотаучение

признавалнаучным,междутемкакдогмеправаонпридзначениелишьвалприкладногознания

причислялеекискусс.Таккакзапотсвовамемфилософскмвоззрениям

209

С.А.Муромцевб

ылпози,вчастнтивистом,посвме одологическимвзглядампримыкал

Дж.Ст.МиБенуллю,т..былстрогимметодмо,лнистомобыкновенногическимсчи, тают

социологученправвышеуказанноммыслеиемчс исчерпываетсяущность

его

социологученправеияч ского

[19].НоеслиотвлечьсяфилософскогомировоззренияС.А.

Муромцеваипривонять,ичтомоаниевтеожнопридерживатьсяоднихметодоло

гических

при,анапрактциповподвлздоровогоякенаучногоиеминстинкталедовсовсемдругимть

методамисследования, социологическаятеорияС.А.Муромцеваокажетсягораздоболее

многостосодержательноййи .Всвоемос теоретическомовнчине

нииОпределение«

основноеразделениеправа»С.А.Муромцустановитьнестолькостремитсясоциальныезаконы

развитияправа,сколькопытдатьетсяциально

-научоправеениеноевышеизложенномсмысле.

Онсамопределяхарактерсвоегоисследования

ледующихсловах:Главная«особенность

определений,кот блжныпредложтьвпервомотдэтоготруданыле,с встоиттом,чтовместо

совокупнюридическихнормправомстиразумеетсясовокупностьюридическихотношений

(правовпорядок)Нормы. жепрей

дставляютсякакнекотатрибутпорядка»ый

[20].Вдальнейшем

изложенииС.А.Муромцевстремустановитьточнотсявыяснить,чтопредставляетизсебяправо,

воплсощенноециа

льныхотношениях.Взаключение,сопосвсотавляяциально

-научнуютеорию

правасобщепринятой,онуказывает,чтоприменточказртребуетенмеждунаяияпрочимизучения

субъектиправаперочв,те.уюного.ранедьправаобъектше.Нопрпеивзнатього

рвенство

субъективногопрнадобъеква,хобычистояметодвнымпоихрядкелогизучения,эточеском

значитвыдвзадачуобинпрчениитьксоцавакявленального.Такобразоми,мыяздесьимеем

попыткуисслдействдоватьилиосуществляющееся

прсаповосебемо,т..датьсоциально

-

научоправеениеноеподлинномсмысле.

Длявыяснесущностисоц яально

-научногоизученияпрнампришлосьвавсевремя

противегтрадиционномупоставлятьилидогматическизучениюправа.Этоподатьжетповодму

думать,чтос циально

-научноеизучениеправаисключдогм.Такоепониманиетическоеетбыло

крайнеошибочно.Социально

-научноеизучениеправаисключдогмизучениеатическое,ета

дополняетего.Юрисвпервуюочереизучатьдолжействующеенправок

аксистенор.Инымиу

словами,юристпреждевсегодолжензнауметьиконыобращатьсяними.Нодлятогочт бы

стоятьнавысотесовремеуровзна,юристнеяоянелькогодолжензабывжизни,какть

говстор,аинаучноринулиизпр« атьвову

южизнь»ввышеуказанномнаправлении.Юристу

-

практикуэтонеобходимодлянаиболеесправприменениядливогоействующегоправа.

Итак,изучениепрксоциальноговакявлениянужнонетолькодлясуществлениятеоретической

цели – достнаиполногоболеечьзн

анияпра.Оноявляетсяанасущнойпотребндлятого,чт быстью

правонерасхсправедливостьюдилочтобыамоправобылосправедливым.Корговоря, тконо

[1] ИменнотакопрезаправоведенияеляетачиС.А.Мур.Пегословмцев, « амвоведениюнадлежитизучатьзаконыразвитияой

МуромцевС.

областисоциальныхявлений,котораяизвестнаподименемпр»См.:ва

Определеиосновраз ноие

делениеправа.М., 1879.

С. 14,Ср.: 164.

МуромцевС.

I) Очеркиобщейтеорииграждпр.М.а,ванскогоС1877.196Чттакое.догма. права2)?М., С1885.К7. .

этомужемнениюприсоединяетсяЮ.С.Гамбаров.Онутверждает,чтоправоведение« ,каксоциологи

я,разыскизаконывитияает

общественнойжизни»См.:

ГамбаровЮ.С.

ГамбаровЮ.С.

Задачисовременногоправоведения//ЖурналМинистерстваюстиции.СПб. 1907Янв.С. 31.

33Ср.также. :

Курсграждпр.СПба.,ванского1911.37 .

-38Здесьонформулируе.

ттожевследующихвыражениях:

«Правоведение,каксоциология,разыскивает

– покрайнмервсвоемтеоретическомйотделе

— законыразвитияобщественных

учреждений».

чтонельзя« изучправоведениятьбезсоциологи

ГамбаровЮ.С.

и,таккакчастьзависитотцелогонеможетбытьпонятаизолированноотэтогоцелого

идругихегочастей»Тамже(.С. 38;

Задачи...С

. 33).

75 ff (русск.пер.

– СПб., 1907Т. .

I.С.

121исл.Ср.с. и83сл.).

[6] Ibid. S. 155 ff. (Тамже..

I С.

173исл).

1907. Bd. XXIV. S. 94 ff.

[8] ГамбаровЮС.

Курсграждпр.Саванского

. 365, 18.

[9] Ibid. S. 566

ff. (Тамже..

II.С. и265

passim)Ср..:

РиккертГ.

НаукиопрнаукиродекультуреПер/.подред.исовступ.

статьейС.О.Гессена.СПб, 1911. ..

[10] Соответственнаялитератураприведенакниге:

Kantorowicz H. V. La lotta per la scienza del diritto. Milano,

1908. P.

155-159Ср. .

также:

ШтейнбергИ.З.

Движениепользусвободногоправа//Юридическиезаписки. 1913Вып. .

XV-XVI.С. 250

-253отд.изд. (

— М.,

1914).

[19] СовершневероцнанкуделачногоСю.А.Муромцеввдает//

М.Коркунов (Историяфилософииправа.Изд. 5

-е.СПб., 1908.

С. 443 -446).

[20] МуромцевС.А.

Определеразделениеиосновправан.Мо., 1879С. 47..

VII.РАЦИРРАОНПРАВЦИОНАЛЬНОЕ

[1]

Относитеправитогоилдругогоьноиопределениясти

раваюристыочемногоспорять.Но

естьодначертавпр,коветакилиораяиначевтойилифопйрмеизнаетсявсеми.Ниодюрист

станетотрицатьтого,чтоправоилисостизнорм,илипоиткрайнмерполучаетоднойизсвоих

выраженийнормах.Ра

зногласияпроисхужеотноситдятоткуда, гобеэтирутсяльнонормыивчем