Так, в Постановлении № 24 разъяснено, что при квалификации дачи и получения взятки за совершение незаконных действий не исключается одновременно уголовная ответственность за действия, образующие самостоятельное преступление.
Например, Ш.И.В., являясь членом экзаменационных комиссий по проведению квалификационных экзаменов, т.е. должностным лицом, за получение взятки составлял протоколы заседания экзаменационной комиссии, внося в них заведомо ложные сведения о проведении проверки знаний, аттестации по профессии, окончании обучения в учебном комбинате техникума отраслевых технологий и финансов государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Саратовский государственный социально-экономический университет" и решения экзаменационной комиссии о присвоении квалификации. Действия Ш.И.В. судом были квалифицированы по ч. 2 ст. 290 УК РФ и по ч. 1 ст. 292 УК РФ.
Аналогичной позиции придерживаются большинство исследователей.
А.И. Рарог комментирует, что если за взятку должностное лицо реально совершает незаконные действия, не являющиеся преступными, то их совершение охватывается ч. 2 ст. 290 УК РФ (ч. 3 ст. 290 УК РФ в настоящей редакции), а если такие действия содержат еще иной состав преступления, то они требуют самостоятельной квалификации.
С.Г. Кенлина также уточняет, что если взятка получена за совершение незаконных действий и эти незаконные действия были фактически выполнены, в них содержится состав другого преступления, то налицо совокупность преступлений.
Аналогичную позицию, что фактическое совершение незаконного действия (бездействия) взяткополучателем образует совокупность преступлений, поддерживает Д.А. Горбатович.
Так, в каждом случае совершения преступлений Б.В.А. знал, что указанные лица в установленном порядке обучение не проходили, итоговые экзамены не сдавали, другие необходимые условия обучения не соблюдали, а он, будучи должностным лицом, наделенным соответствующими правами и обязанностями по принятию экзаменов и контролю за правильностью производственного обучения, имея корыстную заинтересованность, поскольку получал взятки, выдавал свидетельства об уровне квалификации, в которые вносил заведомо ложные сведения о присвоении соответствующих разрядов по профессии "повар" данным лицам государственной аттестационной комиссией. Свидетельство имеет соответствующие реквизиты, выдается образовательным учреждением, поэтому такой документ является официальным. Суд приговорил признать Б.В.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ.
В судебном заседании было установлено, что Аникин Л.Е., являясь должностным лицом, которому действующим законодательством, ведомственными приказами предоставлены полномочия по использованию административно арестованных, содержащихся в спецприемнике, на физических работах, из корыстной и иной личной заинтересованности в получении от (Ф.И.О.) 15 вознаграждений в виде имущества и денежных средств вопреки интересам службы неоднократно давал своим подчиненным заведомо незаконные указания выдавать (Ф.И.О.) 15 административно задержанных граждан для использования на физических работах. Аникин Л.Е., выдавая людей физическому лицу, при отсутствии надлежаще оформленных возникших правоотношений в виде заключенного договора, злоупотребляя своими должностными полномочиями, действовал вопреки интересам службы, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства. Действия А. были квалифицированы по ч. 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 285 УК РФ.
Тем не менее, судебная практика не является единообразной при квалификации анализируемых случаев, и иногда действия в виде получения взятки за незаконные действия и злоупотребления должностным лицом своими полномочиями квалифицируются как одно преступление по ч. 3 ст. 290 УК РФ.
Так, органами предварительного следствия подсудимому И-ву А.В. помимо получения взятки и покушения на получение взятки отдельно предъявлено обвинение по ч. ст. 85 УК РФ (3 эпизода) в злоупотреблении должностными полномочиями, т.е. использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной и иной личной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций, охраняемых законом интересов общества и государства. Суд разъяснил, что по смыслу уголовного закона незаконные действия против интересов службы, совершенные должностным лицом за взятку, представляют собой часть диспозиции ст. 290 УК РФ - взяточничества. В связи с этим указанные действия не требуют дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ как злоупотребление должностными полномочиями. Поэтому суд посчитал, что действия И-ва А.В. в данном случае не требуют дополнительной квалификации и полностью охватываются предъявленным И-ву А.В. обвинением по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 290 УК РФ (ч. 3 ст. 290 УК РФ в новой редакции). Оснований для раздельной квалификации его действий по получению взятки за совершение незаконных действий не имеется.
Так, Подузова В.Е., обладая полномочиями составлять и выдавать официальные документы о прохождении обучения, получила от З. взятку в виде денег за выдачу ему документа о прохождении обучения по специальности "машинист котельных установок на жидком и твердом топливе", после чего дала указание главному бухгалтеру Д. заполнить официальный документ, бланк свидетельства на имя З., внести в него заведомо ложные сведения о том, что З. обучался по специальности "машинист котельных установок на жидком и твердом топливе", и решением квалификационной комиссии ему присвоена квалификация "машинист котельных установок третьего разряда", хотя в действительности З. обучение по данной специальности не проходил и квалификация ему не присваивалась. Д., не зная о незаконности действий П-вой В.Е., следуя ее указаниям, заполнила бланк свидетельства, официальный документ о прохождении обучения, внеся в него указанные выше заведомо ложные сведения. После заполнения свидетельства оно было выдано З. Суд квалифицировал действия подсудимой П-вой В.Е. по ч. 2 ст. 290 УК РФ как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, с получением взятки за незаконные действия.
Представляется, что в данном случае действия П-вой В.Е. еще необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 292 УК РФ, а именно как совершение служебного подлога посредством использования лица (в данном примере З.), не подлежащего уголовной ответственности, так как З. не знала о незаконности действий П-вой В.Е. Действия П-вой В.Е. были правильно квалифицированы как получение взятки за совершение незаконных действий, но, к сожалению, остались без должной уголовно-правовой оценки сами незаконные действия, а именно внесение в официальные документы заведомо ложных сведений.
П.С. Яни обоснованно заявляет, что в объективную сторону получения взятки за совершение незаконных действий не входят совершаемые за взятку сами эти действия (бездействие), в том числе содержащие признаки какого-либо преступления. Соответствующий подход к квалификации рассматриваемых случаев в целом господствует в практике судов. Тем не менее в судебной практике принимаются и противоположные по своему смыслу решения, идущие вразрез с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации.
Представляется, что для вынесения справедливого приговора каждое преступное деяние должно иметь свою квалификацию. Соответственно, если совершенные за взятку действия содержат в себе признаки иного преступления, деяния должны быть квалифицированы по совокупности.
Еще одной проблемой квалификации получения взятки выступает ситуация, когда лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но, не намереваясь этого делать, присваивает их. Постановление № 24 предлагает квалифицировать подобное поведение как мошенничество. Считается, что получение должностным лицом денег или других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое оно не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать как мошенничество по ст. 159 УК. Иными словами, об обмане предлагается судить не столько по факту введения лица в заблуждение, сколько по содержанию должностных инструкций, по наличию в них полномочий, необходимых для достижения нужного взяткодателю результата. В результате для правоприменителей стало обычным возбуждение уголовных дел по ст. 290, а предъявление по ним обвинения по ст. 159 УК.
Определенный теоретический и практический интерес вызывает и проблема соотношения соучастия в получении взятки и посредничества во взяточничестве.
По своему характеру действия, перечисленные в ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, могут соответствовать таким видам соучастников преступления, как организатор (если посредник способствовал реализации соглашения о передаче предмета взятки, организовав или руководив процессом такой передачи) или пособник (если посредник содействовал совершению, достижению или реализации соглашения о передаче предмета взятки советами, указаниями, предоставлением информации или устранил препятствия в совершении преступления, предоставив взяткодателю предмет взятки или помещение для его передачи). Как справедливо отмечает И. Ткачев, только подстрекательские действия не могут образовывать посредничества во взяточничестве, поскольку само по себе возбуждение у взяткодателя или взяткополучателя желания дать или получить взятку еще не способствует достижению или реализации соглашения об условиях передачи ее предмета.
Таким образом, лицо, выполняющее посреднические функции, как правило, одновременно является соучастником (организатором или пособником) дачи или получения взятки. Согласно уголовно-правовой доктрине, в случаях, когда способ соучастия был преступным, он требует дополнительной квалификации. С этой точки зрения действия посредника, являющегося одновременно соучастником дачи или получения взятки, требуют квалификации по совокупности ст. 291.1 и ч. ч. 3 или 5 ст. 33, ст. 290 или ст. 291 УК РФ в зависимости от фактических обстоятельств. Однако это противоречило бы принципу справедливости, согласно которому никто не может нести ответственность дважды за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 УК РФ). Поэтому, на наш взгляд, в ситуациях, когда одно и то же действие одновременно представляет собой и посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ), и соучастие в даче или получении взятки (ст. ст. 290 или 291 УК РФ), следует руководствоваться правилами о конкуренции уголовно-правовых норм.
В данном случае следует говорить о конкуренции общей и специальной норм, поскольку деяния, перечисленные в диспозиции ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, представляют собой частный случай организаторских или пособнических действий. Соответственно, в рассмотренной ситуации содеянное полностью охватывается ст. 291.1 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. ч. 3 или 5 ст. 33, ст. ст. 290 или 291 УК РФ не требует. Следует отметить, что аналогичным образом квалифицируются действия пособника в совершении террористического акта: в данном случае подлежит применению только ч. 3 ст. 205.1 УК РФ, в то же время дополнительная квалификация пособнических действий по ч. 5 ст. 33, ст. 205 УК РФ не требуется.
Вместе с тем если посредник помимо совершения действий, перечисленных в ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, выполнил также иные действия, образующие соучастие в даче или получении взятки (например, склонил взяткодателя или взяткополучателя к даче или получению взятки или заранее обещал скрыть их участие в совершенном преступлении), то налицо реальная совокупность посредничества и соучастия во взяточничестве.
Вызывает интерес и соотношение взятки (подкупа) и благодарности.
В уголовно-правовой доктрине и на практике различают две формы получения незаконного вознаграждения: а) взятка-подкуп, когда она получена виновным до совершения в интересах дающего желательного действия (бездействия), а сам факт передачи вознаграждения (или договоренность о нем) обусловливает соответствующее поведение (действие или бездействие) должностного лица; б) взятка-благодарность (вознаграждение), когда она вручается после совершения должностным лицом соответствующего действия (бездействия). Незаконная материальная благодарность - незаконное вознаграждение за уже содеянное может приниматься виновным при отсутствии какой-либо предварительной договоренности об этом вознаграждении, когда виновный совершает должностное действие (бездействие), не рассчитывая на последующее вознаграждение. Думается, юридическая природа такого вида получения взятки - вознаграждения (благодарности) как коррупционного преступления вызывает сомнение. Если действия (бездействие) должностного лица обусловлены полученным или ожидаемым вознаграждением, имеет место преступление, предусмотренное ст. 209 УК РФ. Взятка получается за определенные и конкретные действия (бездействие) по службе и в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. Корыстная цель должна направлять действия (бездействие) виновного по данному вопросу. Так, Декларация о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих операциях устанавливает ответственность за "вымогательство, требование, согласие на получение или фактическое получение денежных сумм, подарков или других выгод в качестве неправомерного вознаграждения за выполнение или невыполнение государственным должностным лицом или избранным представителем какого-либо государства своих служебных обязанностей в связи с той или иной коммерческой операцией (п. "b" ст. 3).
В ст. 3 Конвенции ООН "Об уголовной ответственности за коррупцию" 1999 г. также предусматривается ответственность национальных публичных должностных лиц за пассивный подкуп (получение взятки) в форме прямого или косвенного преднамеренного испрашивания, принятия предложений, обещания или получения или какого-либо неправомерного преимущества для самого себя или любого иного лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций.
Таким образом, именно преднамеренное получение, испрашивание, в том числе вымогательство, или обещание получить взятку за совершение какого-либо действия или его несовершение при осуществлении публичным должностным лицом своих служебных функций образует данное коррупционное преступление.
Очевидно, в национальных нормативных правовых документах, в том числе в УК РФ, следовало бы четко отразить предумышленный характер получения взятки в случаях, когда коррупционное поведение должностного лица обусловлено взяткой.
Время передачи незаконного вознаграждения (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию не влияет. В практике правоохранительных органов нередко возникает вопрос об отграничении взятки-благодарности и обычного подарка. Сложность состоит в установлении той границы, которая отделяет преступное поведение должностного лица от дисциплинарного проступка.
Следует отметить, что в юридической литературе разъяснено понятие незаконного вознаграждения, которое по своей сути отождествляется со взяточничеством. Незаконное вознаграждение определяется как материальные блага или выгоды имущественного характера, получаемые (передаваемые) при осознании их незаконности особым кругом субъектов уголовной ответственности в размере, не соответствующем выполненной работе (оказанной услуге), либо в нарушение установленного порядка или запрета на их получение (передачу). Авторы предлагают, в частности, сформулировать название ст. 290 УК РФ как "Получение незаконного вознаграждения", а ст. 291 УК РФ как "Дача незаконного вознаграждения". При этом предлагается изложить по-иному признаки названных преступлений, а также установить в некоторых нормах ответственность за получение незаконного вознаграждения отдельными должностными лицами и дачу незаконного вознаграждения таким лицам. Данная позиция авторов заслуживает одобрения, поскольку определяет корыстную направленность взяточничества. Действующая редакция УК РФ не указывает корысть в качестве мотива рассматриваемого преступления.
Применительно к вышеозначенной проблеме в Постановлении № 24 содержится разъяснение, согласно которому ответственность за получение, дачу взятки, посредничество во взяточничестве наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки - до или после совершения им действий (бездействия) по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки.
Таким образом, законодатель, предусматривая квалифицированный и особо квалифицированный составы ст. 290 УК РФ, достаточно тщательно дифференцирует уголовную ответственность за получение взятки.
Несмотря на это, а также наличия руководящих указаний Пленума ВС РФ, при
квалификации получения взятки существует ряд спорных вопросов, наиболее сложные
из которых связаны с тем, что в ряде случаев получение взятки имеет внешнее
сходство с мошенничеством, а также с посредничеством во взяточничестве.