Таким образом, опрос лица, проводимый адвокатом, является доказательством по делу только тогда, когда следователь путем проведения соответствующего следственного действия, получит от показания от данного лица. С другими процессуальными реальностями адвоката по сбору доказательственной базой в соответствии со статьей 86 УПК РФ дело обстоит также [38, c. 75].
В связи с этим, до признания предоставленной информации, предметов и документов доказательствами, они статуса не имеют. На основании этого, позиция закона о том, что защитник имеет право получать доказательства представляется спорной.
Существует высказывание в этом вопросе, которую занимает С.А. Шейфер и поддержанную А.В. Пиюк, что «Признать предоставленный объект в качестве доказательства и ввести его в материалы дела, то есть присоединить к системе ранее собранных сведений, признанных доказательствами - это единственная прерогатива следственных органов, суда и прокурора. Решение о принятии и приобщении представленного объекта к делу, представляет акт зафиксирования доказательства, заключительный момент формирования доказательства. Следует сказать, что до тех пора пока решение не получено – доказательства еще нет. Оно не сформулировано, не собрано» [34, c. 58].
Каждый адвокат-защитник на предварительном следствии обладает возможностью сбора доказательств, данная деятельность граничит с проблемой «параллельного расследования». Под «параллельным расследованием» подразумевается совокупность «следственных» мероприятий адвоката-защитника, направленных на выявление и определение смягчающих или оправдывающих ответственность обстоятельств [12, c. 116].
Указав на право адвоката получать доказательства, законодатель не уточнил саму процедуру получения защитником информации, предметов и документов. Существует предположение, что инструментом выступает истребование доказательств.
Защитник имеет право опрашивать лиц, которым могут быть известны факты, оправдывающие его подзащитного. Подобные опросы должны проходить согласно норме уголовно-процессуального закона (ст.86) исключительно с согласия этого лица. Так же данный опрос может быть реализован частным детективом. При реализации данного вариант опроса обязательно должно быть заключено соответствующее соглашение между адвокатом-защитником и частным детективом [30, c. 164].
При реализации «параллельного расследования» возникает вопрос, должен ли адвокат-защитник, при общении с опрашиваемым лицом, представиться защитником обвиняемого или подозреваемого, или же вполне достаточно наличие согласия данного лица. Предполагается, что защитник, в ходе беседы, должен оповестить опрашиваемого о цели опроса и назначения информации, получаемой от опрашиваемого лица. При этом следует исключить ложную информацию, направленную на получение более подробной информации от опроса, в виде рассказов о принадлежности к «компетентному органу». Также стоит отметить, что принуждение опрашиваемого лица к даче ложных показаний также не должно иметь место быть [40, c. 59].
Уголовно-процессуальный закон не даёт уточняющую информацию об оформлении результата проведённого опроса. На основании этого можно предположить следующий порядок действий адвоката в данном случае: защитник может обратиться к опрашиваемому лицу, с просьбой записать предоставленные им объяснения собственноручно с указанием: анкетных данных гражданина, участвующего в опросе; имени, отчества, фамилии адвоката и номер юридических консультации, которую он представляет; обстоятельств, ставших известными в ходе проведения опроса. При этом стоит определить факт того, что результаты опроса должны обладать подписью и адвоката, и опрашиваемого лица.
Далее, адвокату предоставляется право опроса лиц, на основании их согласия. При этом стоит учитывать разницу между действием в виде опроса и действием в виде допроса. Разница данных действий кроется в сущности данных понятий. Допрос – это действие, обеспечиваемое на основании государственного принуждения. Если дача показаний во время проведения допроса является, как правило, обязанностью, то при опросе – это право опрашиваемого лица в предоставлении информации. Опрос также не является следственным действием, тогда как это важная составляющая допроса. Полученная адвокатом информация при проведении опроса станет доказательством, при допросе судом или следователем опрошенного лица с соблюдением указанных в УПК РФ прав допроса. С учётом этого, присутствует распространённая практика следующего варианта сохранения результатов опроса – конспектирование информации, полученной в ходе беседы с опрашиваемым лицом в ходатайстве, с указанием данного лица и последующим его вызовом для допроса к следователю [42, c. 50].
Уголовно-процессуальное законодательство (ст. 86 УПК РФ) предоставляет адвокату полномочия по истребованию информации у объединений, местных властей и организаций, обладающих обязательством предоставления запрашиваемых документов или их копий. При этом следует учитывать существование сведений, составляющих коммерческую или иную тайну. В данном случае, запрашиваемая информация, скорее всего, не будет предоставлена защитнику только на основании запроса.
В подобных случаях, лицо, представляющее адвокатскую деятельность, обязано заявить ходатайство об изъятии необходимых ему документов в рамках действий, относящихся к процессуальным. Полномочиями по реализации данных действий обладают сотрудники предварительного следствия. Необходимо отметить факт отсутствия в уголовно процессуальном законодательстве сроков исполнения ходатайства адвоката, из этого следует, что защитник фактически связан правилами и стандартами делопроизводства, которые существуют в государственном органе или организации [30, c. 96].
Стоит отметить факт игнорирования запросов адвокатов по истребованию информации органами исполнительной власти и другими организациями. При этом штрафы за неисполнение запроса отсутствуют. Поэтому справедливы предложения о внесении изменений в законодательство, регламентирующего адвокатский запрос как статусное право адвоката. Кроме того, выдвигаются предложения по регламентации специального сокращенного срока исполнения запросов адвоката, участвующего в качестве защитника по уголовному делу.
Итак, в настоящее время защитник выступает в роле лица, подающего ходатайство, а доказательства собирает и получает орган предварительного расследования.
На основании вышеизложенного, представляется необходимость законодательно закрепить право адвоката на сбор информации, и её дальнейшему приобщению к рассматриваемому делу как доказательств.
Но даже на основании приведённых минусов и проблем можно выделить свои плюсы. К примеру, ранее всякая деятельность адвоката, направленная на поиск новой информации по рассматриваемому делу и её последующему закреплению, могла восприниматься органами предварительного расследования, в качестве незаконного противодействия, что, в свою очередь, означало проблемы уже для самого защитника. На данный момент адвокат вправе самостоятельно искать факты в пользу своего подзащитного и фиксировать их.
В практике уголовного процесса главным направлением в вопросе достижения конечного смысла процесса выступает взаимоотношения прав и обязанностей субъектов уголовного судопроизводства, урегулированные законодательно. Это означает соответствие прав одного субъекта к обязанностям другого субъекта. При чём, за невыполнением данного принципа следуют соответствующие меры влияния на субъект процесса. Данные меры разнообразны и зависят от того процессуального статуса, которым обладает участник. К примеру, может быть выбрана безусловная отмена процессуального решения или применение мер пресечения. При наличии права адвоката по сбору информации, выступающей в последствии доказательством, отсутствует обязанность дознавателя или следователя по включению данной информации в дело в качестве доказательства. Так же следователь или дознаватель вправе отказать адвокату во включении найденной им информации в дело. Несмотря на это, существуют свои методы разрешения приведённой трудности.
Многими опытными адвокатами и участниками правовых отношений был предложен метод, регулирующий данный вопрос. Данный метод заключается во введении процессуальной формы для оформления соглашения лиц на опрос [1, c. 156].
Также присутствует мнение по введению в статью 74 УПК РФ соответствующего дополнения о доказательствах, собранных адвокатом. Согласно данному мнению, информация, «собранная в качестве доказательства по рассматриваемому делу, должна приравниваться к тем доказательствам, которые были собраны, в свою очередь, органами предварительного расследования. Подобная информация, собранная адвокатом, должна быть приобщена к материалам рассматриваемого дела не через соответствующее ходатайство о приобщении к делу, а через уведомление защитника, в письменном виде, о передачи в распоряжение прокурора или следователя собранной информации» [15, c. 84]. Выражаясь по-другому, данным действием в уголовно-процессуальном законодательстве на право адвоката закреплять собранные им доказательства создаётся обязанность следователя по приобщению их к рассматриваемому делу. Стоит учесть, что при реализации данного мероприятия необходимо будет поменять перечень информации, выступающей в качестве доказательств, увеличить её объёмы. Данный момент, в своём итоге, может обернуться довольно частыми нарушениями процессуальной формы.
Во время проведения по делу предварительного расследования встречаются случаи, когда следователь не предоставляет информацию для ознакомления обвиняемому или его защитнику, даже при наличии у последних права на это.
Зачастую следователи не считают нужным ознакомление адвоката и его подзащитного с документом о проведении по делу экспертизы (постановлением) или же о её результатах до окончания предварительного расследования. Причиной возникновения вышеприведённой реалии является отсутствие обязанностей следователей в уголовно-процессуальном законе, заключающихся в своевременном ознакомлении обвиняемого и его адвоката с постановлением об экспертизе или с её итогами. Данная реалия находит своё отрицательное влияние на положение обвиняемого, а, следовательно, и на положение его адвоката, сразу в 2-х моментах:
– 1-й момент заключается в отсутствии возможности реализации защитником и обвиняемым своего права на ходатайства, связанного с производством экспертизы;
– 2-й момент заключается в недостаточной осведомлённости обвиняемого и его защитника в разрезе доказательств по уголовному делу, что, в свою очередь, является нарушением прав обвиняемого лица [31, c. 56].
Таким образом, можно сформулировать следующие выводы.
Защитник вправе собирать доказательства путем:
- получения предметов, документов и иных сведений;
- опроса лиц с их согласия;
- истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.
Единственным доступным для адвоката – защитника способом самостоятельного получения предметов и документов может быть лишь добровольная их передача гражданами, которые обладают этими предметами и документами. Адвокат может обратиться к какому-либо гражданину с просьбой передать ему необходимые материалы, но сам адвокат не имеет права требовать или принудительно изымать предметы или документы. Если гражданин согласен передать адвокату необходимые материалы, то их передача должна быть произведена на добровольной основе. В противном случае, адвокат может затребовать предметы и документы в судебном порядке, с предоставлением соответствующих доказательств и обоснований.
Таким образом, несмотря на имеющиеся пробелы в законодательстве, участие адвоката в уголовно-процессуальном доказывании является наиболее важной и сложной работой защитника. Поскольку именно данный этап осуществления деятельности адвоката, дает возможность последнему, опираясь на собранные и исследованные обстоятельства и материалы, сформировать позицию по делу и определить, как добиться наиболее благоприятного исхода для своего подзащитного.
В отечественной уголовной процессуальной доктрине судебное разбирательство характеризуется как центральная стадия уголовного производства, в которой суд первой инстанции при активном участии сторон рассматривает и разрешает дело по существу, то есть окончательно выясняет все существенные обстоятельства преступления, проверяет и оценивает доказательства и на этом основании выносит приговор. Основной вопрос судебного разбирательства – это вопрос о виновности подсудимого, причем признание лица виновным в совершении преступления является исключительно прерогативой этой стадии [23, c. 204].
Последовательное проведение определенной законом системы процессуальных действий суда и участников судебного производства обеспечивает всестороннее, полное и объективное исследование материалов уголовного дела, проверку и надлежащую оценку собранных в процессе досудебного производства доказательств, а также доказательств, дополнительно истребованных судом или предоставленных сторонами в процессе судебного разбирательства. Следовательно, как отмечают И.Л. Бедняков и его соавторы, судебное разбирательство не сводится к проверке материалов досудебного расследования; оно составляет качественно новое исследование обстоятельств совершения преступления и по процессуальной форме, и по методам [41, c. 8].