В.Ю. Мельников определяет понятие доказывания как «деятельность по возбужденному уголовному делу судьи, прокурора, следователя, дознавателя, других уполномоченных уголовно-процессуальным законом субъектов, основу которой составляют логически-аналитические операции по проверке и оценке сложившихся доказательств с целью установления оснований для уголовной ответственности и применения наказания, защиты невиновных лиц от необоснованного осуждения, путем использования доказательств для обоснования и мотивирования соответствующих процессуальных решений» [29, c. 34].
П.А. Лупинская пишет, что доказывание – это «регулируемая законом деятельность, состоящая в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу» [26, c. 118].
А.В. Лазарева указывает, что доказывание – это «деятельность субъектов уголовного процесса по сбору (формированию), проверке и оценке доказательств и их процессуальных источников, а также формулировке на этой основе определенных тезисов и наведение аргументов для их обоснования» [25, c. 56].
Представляется, что правильную позицию занимают те ученые, которые, подчеркивая сложность доказывания, включают в него как практическую деятельность по сбору, проверке (исследованию) и оценке доказательств, так и мыслительный процесс, логическое обоснование положений, предлагаемых теми или иными субъектами процесса, в том числе защитником. Такие ученые утверждают, что исследование и оценка доказательств должны быть основаны на строгих методологических принципах, которые гарантируют независимость и объективность процесса.
Они придерживаются идеи, что научное познание не должно быть ограничено только теоретическими размышлениями и дедуктивным рассуждением, но должно также быть получено и проверено практическим опытом. Поэтому они активно привлекаются к сбору и анализу данных, проведению экспериментов и наблюдений, чтобы получить реальные и достоверные результаты. Эти ученые также придают большое значение мыслительному процессу и логическому обоснованию. Они считают, что важно анализировать аргументы и предположения, предлагаемые различными сторонами, и проверять их на соответствие фактам и логике. Они стремятся выявить логические ошибки и противоречия, чтобы прийти к обоснованным и надежным выводам. Таким образом, ученые, занимающие правильную позицию, признают важность практической деятельности по сбору и проверке доказательств, а также придают значение мыслительному процессу и логическому обоснованию. Они стремятся создать надежную и объективную научную базу для принятия обоснованных решений.
Выводом из всех этих определений может быть констатация того, что уголовно- процессуальное доказывание является урегулированной уголовно-процессуальным законом деятельностью дознавателя, следователя, прокурора, судьи по сбору, проверке и оценке доказательств и их процессуальных источников, так и обоснованию достоверного заключения, и принятию процессуального решения, направленного на установление истины в каждом конкретном расследуемом деле.
Исходя из того, что понятие уголовно-процессуального доказывания рассматривается как деятельность субъектов уголовного процесса, а защитник является его участником, то его активная деятельность может повлиять на процесс проведения предварительного следствия и рассмотрения дела в суде, в частности на уголовно- процессуальное доказывание.
Проанализировав основные подходы к понятию доказывания, которые на сегодняшний день существуют в отечественной уголовно-процессуальной науке, делаем вывод, что любое предлагаемое авторами понятие содержит совокупность характерных признаков, которые дают основания отнести его к одному из рассмотренных выше подходов. По нашему мнению, современные подходы к понятию доказывания отражают суть познавательного, деятельностного, комплексного, системного подходов, однако не адаптированными к современному уголовному процессу. Некоторые ученые сужают доказательственную деятельность, которая осуществляется исключительно стороной обвинения, исходя из того, что на последнюю возложена обязанность доказывания.
Считаем, что понятие доказывания должно быть максимально универсальным, адаптированным под современную процедуру: во-первых, должна быть возможность применить его ко всем субъектам, осуществляемым доказывание; во-вторых, оно должно быть лишено лишних характеристик, сужающих возможность и область его применения; в-третьих, универсальное определение уголовно-процессуального доказывания должно отражать сущность основных его элементов, без которых невозможно говорить о доказывании.
Считаем, что доказывание следует рассматривать как деятельность, осуществляемую обеими сторонами и иными участниками уголовного судопроизводства как во время досудебного расследования, так и в судебных стадиях независимо от возложения обязанности доказывания на соответствующего субъекта.
В связи с этим, универсальным, на наш взгляд, определением доказывания есть следующее: доказывание – это деятельность, направленная на установление фактических обстоятельств уголовного дела, осуществляемая субъектами уголовного производства путем собирания, проверки, оценки доказательств в порядке, предусмотренном уголовным процессуальным законодательством.
Доказывание в уголовном судопроизводстве имеет ряд сущностных признаков:
- «доказывание осуществляется по уголовным делам, т.е. конкретным жизненным случаям, в отношении которых совершаются правоприменительные действия в связи с разрешением вопроса об уголовной ответственности;
- предмет доказывания составляют лишь конкретные фактические обстоятельства прошлого и настоящего. Доказывание не включает оценку уже установленных обстоятельств с точки зрения юридической квалификации, а ограничивается только их фактической сущностью;
- фактические обстоятельства уголовного дела требуют исследования с помощью практических действий, направленных на получение доказательственной информации;
- будучи и мыслительной и практической деятельностью, доказывание подвергается детальной законодательной регламентации, которая составляет его юридическую сторону или процессуальную форму» [3, c. 13].
Изучая понятие уголовно-процессуального доказывания нельзя не остановиться на тех существующих разных подходах, которые существуют в юридической литературе относительно определения понятия предмета доказывания. Представляется, что наиболее точным является определение предмета уголовно-процессуального доказывания, предложенное М.Х. Гельдибаевым.
Установленные законодателем в ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, автор называют родовым предметом доказывания, поскольку установление перечисленных в нем обстоятельств обязательно по всем уголовным делам.
Предмет доказывания по уголовному делу определен в ст. 73 УПК РФ, где предусмотрено, что при производстве предварительного следствия, дознания и рассмотрении уголовного дела в суде подлежат доказыванию:
- событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);
- виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;
- обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;
- характер и размер вреда, причиненного преступлением;
- обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;
- обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;
- обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;
- обстоятельства об имущество, в отношении которого решается вопрос о конфискации (ст. 104.1 УК РФ).
Статья 73 УПК РФ не содержит понятия ни предмета доказывания, ни пределов доказывания, осуществляемого защитником.
Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ).
Доказываться может не только наличие, но и отсутствие обстоятельств предмета доказывания.
Принимая во внимание приведенные в научной и учебной литературе определения, можно заключить, что предмет доказывания в уголовном судопроизводстве составляют обстоятельства, перечисленные в части 1 статьи 73 УПК РФ. А.П. Рыжаков отмечает, что в законодательстве обстоятельства, охватываемые предметом доказывания, сформулированы в одностороннем, обвинительном плане и к тому же неполно [37, c. 83]. Мы разделяем такое мнение процессуалиста. Обстоятельства, входящие в предмет доказывания, осуществляемого защитником, отличаются рядом особенностей.
Среди них следует выделить первоначальную незаинтересованность защитника в познании тех обстоятельств, которые для стороны обвинения составляют цель и содержание доказывания. Поэтому предмет доказывания для защиты определяется индивидуальной ситуацией уголовного судопроизводства и тактикой защитника. Без собирания собственных доказательств защитник не может производить анализ противоречий в деле, выявлять неполноту, односторонность, недопустимость собранных стороной обвинения доказательств, выдвигать оправдательные версии. Защитник выявляет обстоятельства в интересах своего клиента.
Как отмечают А.В. Кудрявцева и В.С. Попов, эта «деятельность в определенном смысле односторонняя, имеет узкий характер, поскольку защитника интересуют только те доказательства, которые позволяют выявить обстоятельства, которые оправдывают подозреваемого или обвиняемого, смягчают его ответственность и наказание» [22, c. 61].
Мы не можем полностью согласиться с данным утверждением. Защитник должен изучить все обстоятельства дела для того, чтобы он мог отрицать или опровергать доводы стороны обвинения. Зато раскрывает суду он только те обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу его подзащитного.
Анализируя статью 73 УПК РФ, можно сказать, что таковыми будут: «обстоятельства, смягчающие наказание, обстоятельства, которые положительно характеризуют личность обвиняемого, исключающие уголовную ответственность или которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, форма вины» [43, c. 281].
При обязательном участии защитника в производстве относительно несовершеннолетних к предмету его доказывания, кроме указанных обстоятельств, входит выяснение сведений о личности несовершеннолетнего, отношение несовершеннолетнего к совершенному им деянию, условия жизни и воспитания несовершеннолетнего.
При наличии данных об умственной отсталости несовершеннолетнего, не связанную с психической болезнью, должно быть также выяснено, мог ли он полностью осознавать значение своих действий и в какой мере мог управлять ими. В уголовном деле по применению принудительных мер медицинского характера защитник также устанавливает обстоятельства, которые могут улучшить положение его клиента. К предмету доказывания, осуществляемого защитником, могут быть отнесены и другие обстоятельства в зависимости от конкретной ситуации и данных, которые указывает сам подозреваемый или обвиняемый.
К примеру, если обвиняемый признает себя полностью виновным в предъявленном ему обвинении и другие доказательства также подтверждают его вину, задача защитника – исключить возможность какой-либо ошибки и доказать искреннее раскаяние его клиента, другие смягчающие обстоятельства.
С предметом доказывания тесно связано понятие пределов доказывания при установлении обстоятельств по уголовному делу. «Пределы доказывания – это границы доказательственной деятельности, обеспечивающие меру знаний субъекта доказывания об обстоятельствах дела, которая достаточна для принятия процессуального решения данного вида» [8, c. 34].
Под пределами участия защитника в доказывании следует понимать «необходимую и достаточную совокупность доказательств, собранных по делу, обеспечивающих защиту подозреваемого, обвиняемого от обвинения. В юридической литературе распространено мнение, что предмет и пределы участия в доказывании соотносятся между собой как цель и способ ее достижения» [8, c. 35].
Уголовно-процессуальное законодательство не ограничивает защитника в возможности получения информации, которая может быть использована в целях защиты интересов подозреваемого или обвиняемого, и это обстоятельство следует учитывать и реализовывать в полном объеме. Выполняя свои профессиональные обязанности, защитник анализирует каждое доказательство, имеющееся в деле, независимо от того, обосновывает ли это доказательство обвинение или оправдывает подзащитного. В результате такого анализа защитник ясно представляет, что доказано по делу безусловно, с чем можно не соглашаться, что не доказано, а что вообще не может быть доказано [6, c. 121].