Е.А. Русскевич пишет, что мнимая оборона является деянием, причинившим вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям, совершенным с целью защиты прав личности, интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, несуществующего в действительности, ошибочное представление о реальности которого у лица возникло исходя из сложившейся обстановки происшествия.
С.Ф. Милюков мнимой обороной признает ситуации, при которых имеет место нарушение некоторых признаков необходимой обороны, прежде всего, признака своевременности. Так, в частности, мнимой автор признает так называемую запоздалую оборону (она причиняется посягающему тогда, когда посягательство уже фактически закончено). В.М. Лебедев, характеризуя мнимую оборону, пишет, что она возникает в ситуации, когда субъект причиняет вред другому лицу, ошибочно воспринимая его поведение как общественно опасное посягательство на охраняемые законом права и интересы.
Мнимая оборона в российском уголовном праве может рассматриваться в двух вариантах: во-первых, мнимая оборона приравнивается к институту необходимой обороны (правомерная защита личности и прав обороняющегося и других лиц, а также охраняемых законом интересов общества и государства от общественно опасного посягательства, путём причинения вреда посягающему лицу), во-вторых, в зависимости от обстоятельств дела мнимая оборона характеризуется как умышленное (преступление, совершенное с прямым или косвенным умыслом) или неосторожное преступление (деяние, совершенное по легкомыслию или небрежности).
По правилам формальной логики для того, чтобы раскрыть сущность какой- либо категории, необходимо раскрыть ее признаки.
Оборона в русском языке означает противодействие нападению. Обороной является не каждое деяние, а только лишь действие. Сложно себе представить лицо обороняющееся от нападения бездействием, что, вероятнее всего, невозможно. Действие является умышленным, поскольку лицо считает посягательство реальным и хочет защититься от него. Обороняющийся осознает общественную опасность своих действий, а к последствиям относится, как минимум, безразлично. В результате действий мнимо обороняющегося причиняется вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Обороняющийся убежден в наличии посягательства.
Объективные признаки мнимой обороны во многом совпадают с существующими при превышении пределов необходимой обороны. Отсюда важно раскрыть субъективные признаки мнимой обороны, которые и составляют ее содержание.
Главным отличительным признаком психического состояния мнимо обороняющегося от необходимо обороняющегося является ошибочность. Речь может вестись только о фактической ошибке. Это может быть ошибка в наличности посягательства, относительно личности нападающего, в направленности посягательства (жизнь или имущество), в возможности продолжения нападения.
Выделение и анализ всех признаков мнимой обороны позволяет нам выработать следующее ее определение. Мнимая оборона - это умышленное действие лица, убежденного в наличности не существующего в действительности вследствие фактической ошибки общественно опасного посягательства, совершенное с целью защиты прав личности или интересов общества либо государства, причиняющее вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям.
Вопросы о видах и ответственности при мнимой обороне являются дискуссионными для многих исследователей в области уголовного права. В юридической литературе ряд авторов ставят вопрос, правильно ли приравнивать разновидности необходимой обороны к мнимой обороне. Необходимая оборона является деянием общественно полезным, одобряемым положениями норм морали и права. В отличие от необходимой обороны при мнимой обороне нет действительной защиты охраняемых уголовным законом благ, ее нельзя рассматривать как право на причинение вреда, так как с ее помощью нельзя выразить данное право по существу, в силу ее юридической природы. Мнимая оборона, как и любая ошибка, представляет собой нежелательное следствие стечения определенных обстоятельств. Е.А. Русскевич достаточно убедительно выразил мнение определенной группы авторов по поводу того, что мнимую оборону следует считать одним из видов фактических ошибок.
Однако следует обратить внимание на тот факт, что фактической ошибкой представляется ошибочная интерпретация значения признаков состава преступления, которое реально существует, а мнимая оборона имеет место при отсутствии деяния.
Говоря о видах мнимой обороны, Е.А. Русскевич отмечает: «Следует упомянуть об изменениях, внесенных в ст. 37 УК РФ, согласно которым не является превышением пределов необходимой обороны, если лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения (ч. 2.1 ст. 37 УК РФ). Есть основания полагать, что тем самым состоялось законодательное определение одного из видов мнимой обороны, связанного с добросовестной ошибкой лица в интенсивности посягательства».
Однако хочется отметить, что ч. 2.1 ст. 37 УК РФ регулирует реальное посягательство, деяние. При мнимой обороне посягательство является воображаемым.
Уголовно-правовой литературе известны классификации мнимой обороны на основании разных критериев.
Так, в зависимости от вида допущенной ошибки, мнимая оборона может быть извинительной и неизвинительной.
При извинительной мнимой обороне субъект причиняет вред охраняемому уголовным законом общественному отношению в целях защиты прав и свобод человека, интересов общества или государства, заблуждаясь в реальности противоправного посягательства. При этом субъект не мог и не должен был избежать допущенной ошибки. С этимологической точки зрения применение при определении данного вида мнимой обороны термина «извинительная», т.е. заслуживающая прощения, «простительная», наиболее полно отражает ее особенность и должное отношение к такому поведению. Однако, само извинение касается допущенной субъектом ошибки, а не возможной ответственности за совершенное деяние. Признание мнимой обороны в качестве извинительной только предрешает вопрос о том, что в такой ситуации, на основании принципа субъективного вменения, действия лица подлежат квалификации по правилам фактической ошибки. При этом извинительная мнимая оборона может быть связана с ответственностью субъекта за возможное превышение пределов необходимой обороны.
При неизвинительной мнимой обороне лицо причиняет вред охраняемому уголовным законом общественному отношению для защиты прав и свобод человека, интересов общества или государства, заблуждаясь в реальности противоправного. При этом при более внимательном анализе ситуации лицо должно было и могло такой ошибки не допустить.
Нельзя признать неизвинительной мнимой обороной случаи, когда лицо совершенно необоснованно предполагает о наличии реального нападения, однако ни поведение потерпевшего, ни обстановка по делу не дает ему никаких разумных оснований для такого предположения.
В зависимости от характера возможных уголовно-правовых последствий видами мнимой обороны могут быть:
а) мнимая оборона, исключающая уголовную ответственность;
б) мнимая оборона, сопряженная с ответственностью лица за превышение пределов необходимой обороны;
в) мнимая оборона, связанная с ответственностью лица за совершение преступления по неосторожности.
Если основанием классификации использовать объект заблуждения, то можно выделить:
а) мнимую оборону, связанную с ошибкой лица в наличности посягательства;
б) мнимую оборону, содержанием которой является заблуждение лица в действительности посягательства;
в) мнимую оборону, сопряженную с ошибкой лица в характере и опасности действительного посягательства;
г) мнимую оборону, возникшую в связи с ошибкой лица в личности нападавшего в условиях действительного посягательства.
Учитывая особенности субъекта, который причиняет вред, некоторые авторы классифицируют мнимую оборону на общую и специальную.
Общая мнимая оборона предполагает заблуждение лица касательно общих оснований права на необходимую оборону, которые вытекают из содержания ст. 37 УК РФ.
При специальной мнимой обороне лицо ошибается относительно реальности основания применения физического воздействия, специальных средств, оружия, которыми оно наделяется на основании предписаний административного законодательства.
Рассмотрим далее квалификацию причинения вреда при мнимой обороне.
Как указывает Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 19 от 27 сентября 2012 г., когда обстоятельства дела давали основания считать, что есть угроза совершения реального общественно опасного посягательства, и лицом, применившим средства защиты, не осознавалось и не могло осознаваться отсутствие этого посягательства, то его действия нужно квалифицировать как совершенные при наличии необходимой обороны.
Например, в одном из уголовных дел милиционер С., проходя ночью мимо отделения банка, услышал из его помещения крик женщины о помощи. Сделав предупредительный выстрел, он вошел в банк через незапертую дверь, и несколько раз крикнул в темноту: «Выходи, стрелять буду». Ответа не было, после этого какой-то человек метнулся в сторону С. и милиционер выстрелил в него. В результате был тяжело ранен милиционер Е., который охранял банк. Было установлено, что Е. впустил в банк свою знакомую, угощал ее вином, а когда она начала уходить, Е. потащил ее обратно, поэтому она стала звать на помощь. Суд признал действия С. законными, поскольку вся обстановка происшедшего позволяла предполагать, что совершено нападение на банк.
Ошибка может касаться момента окончания посягательства, о котором обороняющийся не знал, продолжая действия по защите, в результате чего мнимая оборона может иметь место в отношении лица, фактически прекратившего посягательство. Как свидетельствуют материалы одного из уголовных дел, Рыбкин, находясь у себя дома в нетрезвом состоянии, избивал свою жену. После того, как сосед Соколов попросил нападавшего прекратить избиение, Рыбкин начал его душить. Услышав крики мужа, жена Соколова нанесла удар Рыбкину табуретом, после этого Соколов с женой заперлись в своей комнате, а Рыбкин начал ломиться к ним, угрожая при этом. Соколов через оконный проем вылез во двор, прибежал к родственнику и попросил его вызвать милицию, а сам с ружьем вернулся назад. Увидев в окно, что Рыбкин находится у его кровати, он решил, что тот душит его жену. Поэтому Соколов выстрелил в Рыбкина и убил его. Однако, как было установлено расследованием, Рыбкин не совершал в отношении жены Соколова противоправных действий, а просто разговаривал с ней.
Однако, считаем, что это не меняет юридической квалификации совершенного деяния, как непреступного. Можно привести как аргумент, что Соколов пребывал в ситуации, когда лицо не осознает, но по обстоятельствам дела должно и может осознавать отсутствие реального противоправного посягательства, поэтому он должен нести ответственность за неосторожное преступление. Но Соколов и по обстоятельствам дела не должен был и не мог осознавать, что такого посягательства не было. Поэтому осуждение Соколова является именно тем случаем, законопослушный гражданин привлекается к уголовной ответственности.
Бесспорно, мнимая оборона таит в себе общественную опасность, поскольку в ее результате причиняется вреда лицу, которое не совершает общественно опасного деяния, либо уже их прекратило. Если защищающийся в состоянии мнимой обороны действовал виновно, то он должен нести уголовную ответственность. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 19 от 27 сентября 2012 г. определяет: «В тех случаях, когда лицо не осознавало, но по обстоятельствам должно было и могло осознавать отсутствие реального общественно опасного посягательства, его действия подлежат квалификации по статьям УК РФ, предусматривающим ответственность за преступления, совершенные по неосторожности». В том случае, когда общественно опасного посягательства не было в действительности и исходя из окружающей обстановки лицо не должно было иметь основания полагать, что оно происходит, действия обороняющегося подлежат квалификации на общих основаниях.
Тем самым, если мнимо обороняющимся неверно были оценены обстоятельства происшедшего и поведение потерпевшего, однако он мог и должен был это сделать, то вред должен быть признан причиненным виновно. В связи с этим уголовно-правовая литература приводит пример 62-летнего сторожа Кучеренко, охранявшего вместе с женой магазин. Немного ранее заведующая магазином сообщила им, что украдены ключи от магазина и попросила усилить бдительность. Ночью у магазина остановился автомобиль, из него вышел мужчина и пошел в сторону магазина. На окрик и предупредительный выстрел вверх мужчина никак не отреагировал, продолжая идти в сторону сторожа, при этом держал руку в кармане. Восприняв такое поведение как реальную угрозу посягательства, Кучеренко выстрелил в мужчину и убил его. Позже выяснилось, что мужчина был сильно пьян. Кучеренко был признан виновным в причинении смерти по неосторожности. Как посчитал суд, он ошибочно полагал, что обороняется от посягательства преступника, однако обстоятельства дела были таковы, что Кучеренко должен был и мог предвидеть, что в отношении него нет никакой реальной опасности.