ICJ. Fisheries Jurisdiction (Spain v Canada) [1998] ICJ Rep 432, para 52..
Эволютивное толкование является принципом, способствующим уяснению смысла. Данный тезис объясняется сложностью в конструировании ситуации, при которой было бы возможно, используя лишь эволютивный подход в качестве метода, уяснить смысл договора, не прибегая к остальным правилам толкования. Более того, сам по себе эволютивный подход не имеет четкого содержания и элементов, которые следовало бы учитывать, интерпретируя договор Senden, H. Op. cit. P. 72.. Напротив, эволютивное толкование как принцип может применяться совместно с телеологическим методом, когда, уясняя цель заключения договора, интерпретатор учитывает возможность изменения данной цели в связи с эволюцией условий действия международного соглашения. Не менее эффективным кажется применение данного принципа вместе с компаративным методом, когда интерпретирующий субъект, анализируя состояние регулирования в национальных правопорядках, принимает во внимание изменения, происходящие в законодательстве отдельных стран.
Возвращаясь к соотношению принципа эволютивного толкования и Венской Конвенции, следует отметить, что существует позиция, согласно которой, эволютивное толкование может быть основано на предписании статьи 31.1 Венской Конвенции, которая устанавливает необходимость добросовестного толкования договоров («Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора»). Сторонники данной позиции говорят о включении в институт «доброй воли» законных ожиданий («legitimate expectations»): иными словами, данный институт, санкционируя возможность применения эволютивного принципа толкования, должен помогать интерпретировать договор в соответствии «со взаимной уверенностью сторон» в исполнении договора таким образом, который бы соответствовал текущим ожиданиям Bjorge, E. (2014). The evolutionary interpretation of treaties. Oxford: Oxford University Press. P. 65..
На наш взгляд, кажется неоправданным расширение конструкции доброй воли до таких пределов. Необходимо отметить, что в настоящий момент не установлен хоть сколько-нибудь постоянный перечень элементов, входящих в категорию «доброй воли». Ее основу можно найти, например, в таких разных принципах, как pacta sunt servanda, эстоппель, необходимость добросовестного ведения переговоров Reinhold, S. (2013). Good Faith in International Law. Bonn Research Paper on Public International Law, 2. P.1.. Видится более правильным рассматривать данную конструкцию как общий руководящий принцип деятельности по толкованию, а не объективную категорию, применяемую в тех или иных конкретно поименованных случаях. Более того, законные ожидания до некоторой степени возможно предсказать в двустороннем международном договоре. Но что делать с многосторонними соглашениями? Разумные ожидания какой стороны должны приниматься во внимание при использовании принципа эволютивного толкования? Какова измеримая характеристика «взаимной уверенности сторон»? Представляется, что эти вопросы не могут иметь удовлетворительного ответа Примечательно, что Международный Суд ООН ни разу не обосновывал свои решения исключительно через конструкцию «доброй воли». Подробнее см. Thirlway, H. (1992). The Law and Procedure of the International Court of Justice 1960-1989: Part Three. British Yearbook of International Law, 62(1). P. 17..
Иная точка зрения заключается в том, что эволютивный принцип толкования основывается на положении статьи 31.3 (b) Венской Конвенции, которая устанавливает, что «наряду с контекстом учитываются: b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования» Senden, H. Op. cit. P. 150..
Действительно, кажется возможной ситуация, когда стороны, осуществляя действия во исполнение своих международных обязательств по международному договору, с течением времени несколько отходят от изначально закрепленного стандарта поведения, при этом ни одна из сторон не заявляет своих возражений. Стоит отметить, что современный взгляд на данное правило Венской Конвенции предполагает возможность не только различных форм такой «последующей практики» Nolte, G. (2014). Second Report on Subsequent Agreements and Subsequent Practice in Relation to The Interpretation of Treaties. International Law Commission, 66th session. Geneva. P. 20. , но и отсутствие необходимости ее поддержки большинством ICJ. Case concerning Kasikili/Sedudu Island (Botswana v. Namibia) [1999] ICJ Rep. P. 1045 at P. 1213. Para. 17.. Более того, например, проект Венской Конвенции предполагал статью не только о толковании, но и об изменении договора посредством последующей практики Yearbook of International Law Commission. (1966). Documents of the second part of the seventeenth session and of the eighteenth session including the reports of the Commission to the General Assembly. United Nations. New York. Volume II. P. 236., что однако впоследствии было отвергнуто.
При такой точке зрения неизбежно возникает вопрос: можно ли расценивать как нарушение обязательств случаи, когда государства, находящиеся в меньшинстве, последующую практику не поддерживают?
Интересными кажутся доводы сторонников возможного эволютивного толкования, основанного на последующей практике. Так, нетривиальным видится подход, согласно которому, намерение сторон, заключающих договор, подлежит условному разделению на «общее» и «конкретное», где общее намерение сторон выражается в той общей идее, которую преследует договор («намерение-принцип»). В то время как конкретное намерение («намерение по существу») представляет собой непосредственно сформулированные обязательства, принятые на себя стороной по соглашению Letsas, G. (2007). A theory of interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford: Oxford University Press. P. 70..
В данном случае справедливо задаться вопросом: на что в конечном итоге была направлена воля составителей Европейской Конвенции по правам человека? На установление работающей системы, которая бы позволяла защищать права и свободы? Или на защиту конкретных прав, понимаемых определенным образом в 1950 году? Ibid. Отвечая на данный вопрос, стоит обратиться к такой части международного договора, как преамбула, значение которой незаслуженно принижается Yearbook of International Law Commission (1966). Op. cit. P. 221., что между тем не является справедливым: преамбула может быть использована как для телеологического, так и для грамматического толкования Hulme, M. (2016). Preambles in treaty interpretation. University of Pennsylvania Law Review, 164. P. 1303..
Не лишено смысла предположение о том, что именно в преамбуле чаще всего возможно найти «общее намерение» сторон, которое может лечь в основу последующей практики и применения эволютивного толкования. Так, например, ЕКПЧ в своей преамбуле устанавливает, что «целью Совета Европы является достижение большего единства между его членами и что одним из средств достижения этой цели является защита и развитие прав человека и основных свобод» Европейская конвенция по правам человека. Преамбула.. Более того, и сам Европейский Суд в своей практике указывает на значимость преамбулы («преамбула является эффективным инструментом определения объекта и цели договора, формируя его составную часть» Golder v. United Kingdom, no. 4451/70 (Eur. Ct. h.r., Feb.21, 1975). Para. 34.). Представляется, что при изложенном выше подходе интерпретирующему субъекту следует акцентировать внимание на «развитии прав человека», как на одном из средств достижения поставленной цели. Однако на наш взгляд, наличие подобной формулировки не может служить достаточным основанием для утвердительного ответа о возможности использования принципа эволютивного толкования, расширяющего обязательства стран-участниц ЕКПЧ.
Кроме того, важно отметить, что последующая практика, как указывает Комиссия по международному праву ООН, по общему правилу лишь должна приниматься во внимание, не имея юридически обязательной силы для сторон международного договора сама по себе Report of the International Law Commission. (2016). 66th session. P. 133. Para.4. URL: http://legal.un.org/ilc/reports/2016/english/a_71_10.pdf [Дата обращения: 11.05.2019]., что в полной мере соответствует первоначальному замыслу составителей Венской конвенции Yearbook of International Law Commission (1966). Op. cit. P. 221-222. Para. 15. . Не лишено смысла также вспомнить и о том, что последующая практика должна быть «взаимной» Do?rr, O. & Schmalenbach, K. (2018). Vienna Convention on the Law of Treaties. A commentary. Berlin, Germany: Springer. P. 602-603., то есть, в случае многостороннего международного договора такую практику должны поддерживать все государства-участники.
В дополнение интересно провести параллель между вышеизложенным подходом и теорией «динамического» международного договора, основоположником которой является Джаред Вессел Wessel, J. (2004). Relational Contract Theory and Treaty Interpretation: End Games-Treaties v. Dynamic Obligations. Annual Survey of American Law, 60(1).. Так, Д. Вессел предлагает разделить все договоры на два типа с целью применения различных правил интерпретации их положений: (1) «динамические» договоры (характеризуется длительным или неопределенным сроком, большим количеством широко сформулированных условий, достаточно тесное взаимоотношение между участниками договора создает некую интеграцию) Ibid. P. 176.; (2) «нединамические» договоры (заключается не на длительное время, содержат небольшое количество открытых условий, взаимоотношения сторон не создают интеграцию) Ibid. P. 180.. Согласно названным критериям, Европейская Конвенция по правам человека, без всяких сомнений, будет названа «динамическим» договором», что, в соответствии с подходом Д. Вессела, будет свидетельствовать о возможности применения эволютивного толкования к такому договору.
Подход Д. Вессела интересен еще и потому, что он в некоторой степени может отражать третий возможный вариант соотношения Венской Конвенции и принципа эволютивного толкования. Так, несмотря на преобладающее мнение о том, что Венская Конвенция о праве международных договоров применяется для всех договоров одинаково Ibid. P.1, практика, как считает Д. Вессел, говорит об обратном. Действительно, следует задаться вопросом: в какой степени универсальные правила толкования могут учитывать специфику, если не отдельно взятого, то хотя бы целого вида договоров - например, договоров о защите прав человека, о гуманитарном сотрудничестве или договоров о разоружении? Всегда ли интерпретирующий субъект должен отдавать приоритет тексту договора, как закреплено в Конвенции? Hulme, M. Op. cit. P. 1303. Данные вопросы имеют непосредственную связь с принципом эволютивного толкования: отказываясь от идеи универсального характера правил Венской Конвенции, интерпретирующий субъект получает возможность не толковать ее положения для использования эволютивного толкования, чем, в свою очередь, например, преодолевает текстуальные ограничения.
Стоит отметить, что практика международного публичного права знает случаи применения методов толкования, прямо не закрепленных в Венской Конвенции. Например, Европейский Суд по правам человека и Европейский Суд Справедливости используют компаративный метод толкования, что предполагает сравнение регулирования в странах-участницах международных договоров для обоснования решения. Необходимо отметить, что такой метод никак не связан с Венской Конвенцией, хотя и является наиболее используемым в практике упомянутых судов Senden, H. Op. cit. P. 66.. Отметим, что действия европейских судов находят свое обоснование в научной литературе Отметим, что решения ЕСПЧ не содержат удовлетворительного теоретического обоснования возможности отклонения от Венской Конвенции. Суд лишь говорит о ЕКПЧ как о «правообразующем договоре». Подробнее см. Ireland v. United Kingdom, no. 5310/71 (Eur. Ct. h.r., Jan.18, 1978). Para. 239.: так, отдельные авторы отмечают, что в силу различия объекта и целей международного договора по защите прав человека от иных видов договоров, следует применять отличающиеся методы толкования Gardiner, R.K. (2015). Treaty interpretation. Oxford: Oxford University Press. P. 22.; более радикальную позицию занимают другие ученые, считающие, что международные договоры, направленные на защиту прав человека, могут образовывать нормы без согласия их участников Helfer, L. (2008). Nonconsensual International Lawmaking. University of Illinois Law Review, 1. P. 71-125.. Однако, на наш взгляд, такие точки зрения едва ли можно считать обоснованными, как минимум, в силу того, что Венская Конвенция является выражением международно-правового обычая Венская Конвенция о праве международных договоров. Преамбула..
Что же касается доктрины конвенционного контроля, то, как уже было отмечено ранее, она не находит нормативной основы в тексте АКПЧ. Несмотря на то, что данная доктрина не является ни принципом, ни методом толкования, а напротив - результатом толкования Американской Конвенции судьями МАСПЧ, мы также полагаем возможным утверждать, что тот инструментарий толкования, который закреплен в статьях 31-32 Венской Конвенции, не позволяет сформулировать такую доктрину в отрыве от текста АКПЧ, который не содержит каких-либо указаний на такую возможность Contesse, J. The international authority of the Inter-American Court of Human Rights: a critique of the conventionality control doctrine. P. 6..
Таким образом, несмотря на наличие нескольких взглядов на обоснование применения принципа эволютивного толкования, на наш взгляд, возможно говорить о том, что ни текст ЕКПЧ, ни текст Венской Конвенции прямо и в полной мере не разрешают вопрос о возможности применения данного принципа и его пределах, а предложенные взгляды не являются в полной мере убедительными, что ставит вопрос о допустимости применения данного принципа и необходимости его ограничения в рамках того инструментария, которым располагают конституционные суды.
3.2 Конституционный Суд Российской Федерации и Европейский Суд по правам человека: взаимоотношения в условиях координации
Рассмотренная ранее проблема эволютивного толкования привела к появлению нового полномочия Конституционного Суда Российской Федерации по проверке возможности исполнения решений Европейского Суда. Данный инструмент, изначально сформулированный в Постановлении КС РФ от 14.07.2015 № 21-П, впоследствии был включен законодателем в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» Федеральный конституционный закон от 21 июля 199 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». Глава XIII.1..
Данный инструмент был впервые использован Конституционным Судом России в «деле Анчугова и Гладкова», в рамках которого КС РФ рассматривал вопрос о возможности исполнения решения ЕСПЧ Постановление Конституционного Суда РФ от 19.04.2016 N 12-П "По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу "Анчугов и Гладков против России" в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации". По данном делу Европейский Суд, проанализировав изменяющуюся со временем практику государств, занял позицию, согласно которой часть 3 статьи 32 Конституции России, лишая избирательного права всех лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы, нарушает статью 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ о свободных выборах Anchugov and Gladkov v. Russia, no. 11157/04 and 15162/05 (Eur. Ct. h.r., Dec. 9, 2013). Para. 70..