Ron, J. (1997). Varying methods of state violence. International Organization, 51(2).
Keck, M.E. & Sikkink, K. (1998). Activists Beyond Borders: Advocacy Networks in International Politics. Ithaca, N.Y.: Cornell University Press..
Во-вторых, мы полагаем, что с учетом огромной позитивной практики МАСПЧ, которая оказала влияние на улучшение национальных законодательств государств-участников Parra, V. O. (2017). The Impact of Inter-American Judgements by Institutional Empowerment. in Bogdandy A. (eds.) Transformative Constitutionalism in Latin America: The Emergence of a New Ius Commune. Oxford: Oxford University Press. P. 375-376., невозможность исполнения тех или иных решений наднационального судебного органа не должна приводить к безоговорочному выходу из международного договора. Более продуктивными являются действия, которые одновременно как поддерживают авторитет конвенционной системы, так и предлагают обоснованную позицию о невозможности исполнения того или иного решения.
В свете данного тезиса представляет интерес «дело Министерства иностранных дел» CSJN. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso `Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.14.02.2017.
URL: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/bajarDocumentoWordById.html?idDocumento=7357163&cache=1522368000091 [Дата обращения: 11.05.2019]., в рамках которого Верховный Суд Аргентины представил позицию о невозможности исполнения на национальном уровне решения МАСПЧ Fontevecchia and D'Amico v. Argentina, (Intr-Am. Ct. h. r., Nov. 29, 2011). . Данная позиция получила полярные оценки в научном сообществе Некоторые авторы охарактеризовали данное решение отрицательно (см., например: Abramovich, V. Comentarios sobre el `caso Fontevecchia. URL: http://ijdh.unla.edu.ar/advf/documentos/2017/02/58ab010a10d4c.pdf [Дата обращения: 11.05.2019]). С другой стороны, существует иное мнение о том, что данным решением ВСА защитил «конституционную идентичность»: Зорькин В.Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика. 16.05.2017. URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem.aspx?ParamId=82 [Дата обращения: 11.05.2019]..
2.2 Отказ от исполнения решения Межамериканского суда по правам человека: дело «Министерства внутренних дел»
Прежде, чем перейти к анализу аргументов, высказанных ВСА в пользу невозможности исполнения решения МАСПЧ, кратко остановимся на фабуле дела.
В 2001 году Верховный Суд Аргентины постановил выплатить компенсацию бывшему президенту Карлосу Менему за публикацию статьи о непризнанном сыне, которая, по мнению К. Менема, нарушала его права на частную жизнь CSJN. Menem, Carlos Sauґl c. Editorial Perfil S.A. y otros s/ da~nos y perjuicios-sumario. 25.9.2001. Цит. по: Revol, I.L. (2018). The Ministry Of Foreign Affairs Case: A Ruling With Unforeseen Consequences In The Enforcement Of Human Rights In Argentina. Georgetown Journal of International Law, 49. P. 470.. Иного мнения придерживались журналисты, которые считали, что решение о выплате компенсации косвенно нарушает их право на свободу слова. Защищая свои права, журналисты использовали конвенционные механизмы межамериканской системы, итогом чего стало решение Межамериканского суда против Аргентины Fontevecchia and D'Amico v. Argentina, (Intr-Am. Ct. h. r., Nov. 29, 2011)..
Так, в данном деле МАСПЧ не признал наличия нарушений положений Конвенции внутренним законодательством, однако отметил, что применение закона самим ВСА привело к нарушению статьи 13 АКПЧ («свобода мысли и самовыражения») Ibid. Para. 91.. Признав нарушение, Межамериканский суд предписал Аргентине принять такие меры, как выплата компенсации пострадавшим журналистам, отмена решения ВСА о выплате компенсации К. Менему в течение 1 года, публикация выдержки решения МАСПЧ в течение 6 месяцев после его вынесения Ibid. Para.105, 108, 117..
После вынесения данного решения Верховный Суд Аргентины отклонил запрос Министерства внутренних дел о возможности исполнения данного решения по нескольким причинам.
Во-первых, суд указал на формулировку статьи 63 АКПЧ, которая не предусматривает возможности для МАСПЧ требовать пересмотра национального решения. Такие действия, по мнению ВСА, следует квалифицировать как действия ultra-vires Цит. По: Revol, I.L. Op. cit. P. 470..
Во-вторых, Верховный Суд Аргентины отметил субсидиарный характер конвенционной системы, а также «вспомогательный» и «дополняющий» характер решений Межамериканского суда Ibid.. Таким образом, по мнению национальных судей, нарушение вспомогательной роли МАСПЧ будет превращать международный суд в четвертую инстанцию, имеющую полномочия по пересмотру решений, вынесенных высшими судебными органами государства.
В-третьих, ВСА отметил, что выплата компенсации журналистам будет нарушать принцип res judicata, в силу чего и в этой части исполнение решения невозможно.
Дополнительно Верховный Суд Аргентины указал на статью 27 Конституции Аргентины, которая устанавливает правило, согласно которому «международные договоры, заключаемые государством, должны соответствовать принципам публичного права, закрепленным в Конституции» Подробнее см.: Constitution of the Argentine Nation. Article 27. URL: https://wipolex.wipo.int/ru/text/282508 [Дата обращения: 11.05.2019].. По мнению ВСА, к таким принципам относится статья 108, устанавливающая главенство Верховного Суда Аргентины, а следовательно и его решений, над судебной властью государства Цит. По: Revol, I.L. Op. cit. P. 472..
Несмотря на некоторые возражения, которые будут рассмотрены позднее, в целом мы полагаем, что позиция Верховного Суда Аргентины является допустимой. Однако в научной литературе, как уже было отмечено ранее, можно встретить иную позицию.
Так, во-первых, позиция ВСА критикуется за смену устоявшейся практики Ibid. P. 473., согласно которой высший судебный орган Аргентины не раз подтверждал важность взятых Аргентиной международных обязательств, исполнения предписаний МАСПЧ в отношении Аргентины, а также руководящую роль решений и рекомендаций Межамериканского суда при гармонизации законодательства. В этой связи представляется важным отметить, что сама по себе смена позиции Верховного Суда Аргентины не может являться нарушением обязательств, взятых на себя Аргентиной в рамках АКПЧ, коль скоро не практика сама по себе свидетельствует о соблюдении прав человека, защищаемых Американской Конвенцией.
Кроме того, практика Верховного Суда Аргентины предполагает и иную трактовку: на наш взгляд, допустимо сказать, что позиция высшего судебного органа Аргентины по вопросу исполнения решений МАСПЧ в форме пересмотра национальных решений время от времени меняется: с позиций о крайней невозможности пересмотра национальных судебных дел по решению МАСПЧ до позиций о необходимости учета не только решений МАСПЧ, но и рекомендаций Комиссии. Так, например, в 2003 CSJN. Procurador del Tesoro de la Nacioґn s/ Presentacioґn. 21.8.2003. и до 2011 Pinto M., Maisley, N. From Affirmative Avoidance to Soaring Alignment: the Engagement of Argentina's Supreme Court with International Law. Study Group on Principles on the Engagement of Domestic Courts with International Law. P. 15. URL: https://www.academia.edu/attachments/41080057/download_file?st=MTU1NTQyMjcxOSw4OS4yMjMuODIuMTE0LDM5MTI4NTU0&s=swp-toolbar [Дата обращения: 11.05.2019]. года Верховный Суд принимал решения, свидетельствующие о невозможности исполнения решений Межамериканского суда на национальном уровне. Вне всяких сомнений, принимая во внимание складывающуюся практику по таким делам как Esposito case CSJN. Espуsito, Miguel Бngel s/ incidente de prescripciуn de la acciуn penal promovido por su defensa, 23.12.2004. , Derecho case CSJN. Derecho, Renй Jesъs, 29.11.2011., Carranza Latrubesse case CSJN. Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional. 06.08.2013., следует заключить, что ВСА делал шаги по пути признания возможности безоговорочного исполнения решений МАСПЧ. Так, например, в «деле Esposito», Верховный Суд Аргентины последовал решению МАСПЧ, указав, однако, что не разделяет аргументацию, на которой оно было основано CSJN. Espуsito, Miguel Бngel s/ incidente de prescripciуn de la acciуn penal promovido por su defensa, 23.12.2004. Para 12.. Чуть дальше ВСА пошел в «деле Carranza Latrubesse», указав на обязательную силу не только решений Межамериканского суда, но и Комиссии CSJN. Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional. 06.08.2013. Para 12, 16..
Однако, как уже было сказано ранее, изменение позиции высшего судебного органа само по себе не может рассматриваться как нарушение обязательств Аргентины по АКПЧ.
Во-вторых, решение ВСА по «делу Министерства иностранных дел» характеризуется как решение, в рамках которого ВСА выступил в качестве апелляционной инстанции к МАСПЧ Revol, I.L. Op. cit. P. 479., а также действовал в разрез сформировавшейся системы возмещений, установленной МАСПЧ Rivier, R. (2010). Responsibility for Violations of Human Rights Obligations: Inter-American Mechanisms. in Crawford, J., Pellet, A., Olleson, S., Parlett, K. (eds.) The Law Of International Responsibility. P. 749-751.. Мы полагаем, что тезис о соотношении ВСА и МАСПЧ, при котором Верховный Суд Аргентины выступает в качестве апелляционной инстанции, нельзя считать убедительным. Так, видится, что отказ от исполнения решения МАСПЧ и представленная аргументация не направлены на переоценку фактов, рассматриваемых в данном деле, а также на переоценку интерпретации материальных норм права. Что же касается вопроса нарушения «сформированной системы возмещений», то, на наш взгляд, не будет лишним отметить, что в целом уровень исполнимости предписаний о возмещении едва ли возможно назвать высоким. Так, исполнение характеризуется большой длительностью, более того, в основном участники АКПЧ выполняют предписания лишь частично Полное исполнение решений МАСПЧ было зафиксировано лишь в 5% случаев, частичное в 76% (см. подробнее: Hawkins, D. & Jacoby, W. (2010). Op. cit. P. 45-51, 56-66.
Дополнительно см. Antkowiak, T.M. (2011). An Emerging Mandate for International Courts: Victim Centered Remedies and Restorative Justice. Stanford Journal of International Law, 47., что в целом ставит вопрос о наличии «системы».
Дополнительно мы полагаем возможным поддержать позицию Верховного Суда Аргентины относительно невозможности пересмотра решения ВСА на национальном уровне, так как в таком случае Межамериканский суд выступал бы в качестве суда «четвертой инстанции» Revol, I.L. Op. cit. P. 482.. Действительно, как следует из практики МАСПЧ, невозможно принять жалобу заявителя в случае, если жалоба направлена на пересмотр национального решения, а не на признание нарушений со стороны государства-участника Ibid. . Из данного правила существует два исключения, которые позволяют пересмотреть решение на национальном уровне: 1) в случае, если имели место существенные нарушения процессуального законодательства; 2) в случае, если нарушение имело место из-за существенных нарушений процессуального законодательства Ibid. P. 483.. Представляется важным отметить, что дело «Министерства иностранных дел» не подпадает под указанные ограничения, в то время как МАСПЧ предписал пересмотреть решение.
Вне всяких сомнений, разработанные Межамериканским судом правила преимущественно оценивают приемлемость жалобы на этапе ее принятия, однако на наш взгляд, не лишено смысла посмотреть на цель самого института, которая заключается в достаточном четком разграничении полномочий в целях недопущения конфликта национального и наднационального правопорядков. Так, мы полагаем, что с точки зрения цели, довод ВСА следует считать допустимым.
В-третьих, Верховный Суд Аргентины был раскритикован за нарушение обязательств по обеспечению так называемого «конвенционного контроля» (conventionality control Ibid. P. 489.). Доктрина конвенционного контроля была последовательно разработана МАСПЧ в ряде своих решенийAguado - Alfaro v. Peru, (Intr-Am. Ct. h. r., Nov. 24, 2006). Para. 181.
Cabrera Garcia and Montiel Flores v. Mexico, (Intr-Am. Ct. h. r., Nov. 26, 2010). Para. 225.
Gelman v. Uruguay, (Intr-Am. Ct. h. r., Feb. 24, 2011). Para 193. и в общем виде может быть сформулирована как обязанность всех государственных органов при применении внутренних норм проверять такие национальные нормы на соответствие Американской конвенции в пределах своей компетенции Almonacid-Arellano et al v. Chile, (Intr-Am. Ct. h. r., Sep. 26, 2006). Para. 124-125.. Несмотря на то, что в Аргентине используется децентрализованная модель конституционного контроля Chavez, R. (2004). The Evolution of Judicial Autonomy in Argentina: Establishing the Rule of Law in an Ultrapresidental System. Journal of Latin America Studies, 36(3). P. 460.
См. дополнительно: Miller, J.M. (2012). Echoes From the South: Legislative Debates on U.S.- Style Judicial Review. Willamette Law Review. (что означает возможность проверки на конституционность всеми уровнями судебной системы), мы полагаем, что доктрина конвенционного контроля содержит ряд критических недостатков, препятствующих ее эффективному использованию в рамках межамериканской конвенционной системы.
В-первую очередь, остается неясным, как соотносится позиция Межамериканского суда, закрепляющая решающее значение МАСПЧ при толковании Американской конвенции, и доктрина конвенционного контроля. Так, представляется, что при проверке той или иной нормы национального права на соответствие АКПЧ судебные органы той или иной страны будут осуществлять толкование Американской конвенции.
Далее, видится важным отметить, что сама по себе Конвенция не содержит норм, закрепляющих обязанность национальных государственных органов осуществлять конвенционный контроль Contesse, J. (2017). The International Authority of the Inter-American Court of Human Rights: A Critique of the Conventionality Control Doctrine. International Journal of Human Rights. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID3078268_code933053.pdf?abstractid=3078268&mirid=1&type=2 [Дата обращения: 11.05.2019]., что ставит под сомнение действительность данной доктрины, которая основана лишь на практике МАСПЧ.
Кроме того, важно отметить, что практика Межамериканского суда оставила без ответа вопросы, касающиеся процедуры передачи суверенитета государственным судам по проверке на совместимость законодательства и АКПЧ Contesse J. Op. cit. P. 20.. Иными словами, как следует из решений МАСПЧ, Межамериканский суд своим решением создал обязательства для государственных органов по проверке совместимости АКПЧ и национального законодательства, что выглядит спорным как с точки зрения наличия действительного основания для такого обязательства, так и с точки зрения природы такого обязательства - публичного (национального) или международного характера Contesse, J. (2017). The Final Word? Constitutional dialogue and the Inter-American Court of Human Rights. International Journal of Constitutional Law, 15(2). P. 424..
Существо доктрины, предполагающей наличие обязанности ex officio на всех государственных органах всех стран-участниц АКПЧ, позволяет поставить вопрос о необходимости самого Межамериканского суда, осуществляющего контроль за нарушением прав человека. Продолжая логику данной мысли, можно говорить о том, что если бы основная идея АКПЧ заключалась в передаче контроля за соответствием между нормами национального законодательства и нормами Американской конвенции на уровень самих государств-участников, то едва ли было бы необходимым наличие наднационального судебного органа с обязательной юрисдикцией. В дополнение видится возможным предположить, что несмотря на наличие толкования Американской Конвенции МАСПЧ, понимание тех или иных норм АКПЧ будет различаться не только в рамках разных стран-участниц, но и между судами одного государства. Доктрина конвенционного контроля не учитывает эту особенность, предполагая унифицированный подход Contesse J. (2016). Contestation and Difference in the Inter-American Human Rights System. Law and Contemporary Problems, 79. P. 127..