Amhlaigh, C. S. (2017). Who's Afraid of Supra-State Constitutional Theory? Two Reasons to Be Sceptical of the Sceptics. SSRN Electronic Journal., как минимум, в европейском регионе, другие же авторы склонны придерживаться позиции о существовании труднопреодолимой фрагментированности международного публичного права Koskenniemi M. (2006). Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission. International Law Commission. 58th session, Geneva.. Однако мы полагаем, что такие рассуждения носят сугубо умозрительный характер, фиксируя текущее состояние дел.
Нам представляется, что гораздо продуктивнее несколько сдвинуть точку приложения усилий и непосредственно рассмотреть взаимоотношения наднационального и национального правопорядков в лице соответствующих судебных органов.
В то же время по причинам, описанным выше, такое исследование должно касаться не только европейской конвенционной системы, но и иных конвенционных систем в целях проведения анализа и поиска возможного варианта решения поставленной проблемы. Вне всяких сомнений, речь в данном случае не идет о слепом копировании тех или иных институтов, выработанных доктриной конституционного права зарубежных стран Варламова Н.В. Сравнительное правоведение: современные методологические подходы. С. 88. URL: http://ecsocman.hse.ru/data/2015/11/28/1250991247/79-91(Varlamova).pdf [Дата обращения: 11.05.2019].. Напротив, представляется важным сфокусироваться на идеях, выраженных в тех или иных доктринах, на тех целях, которые преследовали национальные судебные органы, ограничивая возможность исполнения предписания наднационального органа.
В частности, представляет научный интерес межамериканская конвенционная система, основой которой является Американская конвенция о правах человека (далее - «АКПЧ», «Американская Конвенция»). В рамках данной конвенционной системы функционирует Межамериканский суд по правам человека (далее - «Межамериканский суд», «МАСПЧ»). Одно из последних решений МАСПЧ против Аргентины было признано Верховным Судом Аргентины (далее - «Верховный Суд Аргентины»; «ВСА») невозможным к исполнению, что создает посылки для проведения сравнительного анализа.
Таким образом, цель работы можно сформулировать следующим образом: исследование конвенционной системы, правообразующим документом которой является АКПЧ, а также причин отказа по исполнению решения МАСПЧ, выдвинутых высшим судебным органом для их последующего анализа и применения результатов анализа в целях предложения способа гармонизации отношений между ЕСПЧ и КС РФ.
Представляется возможным указать на следующие задачи, выполнение которых будет способствовать достижению сформулированной цели:
1) проведение предварительного исследования объектов сравнения в целях установления возможности использования компаративного метода;
2) анализ судебного диалога между Верховным Судом Аргентины и Межамериканским судом по правам человека, в частности, по «делу Министерства иностранных дел» CSJN. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso `Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.14.02.2017. URL: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/bajarDocumentoWordById.html?idDocumento=7357163&cache=1522368000091 [Дата обращения: 11.05.2019].
Fontevecchia and D'Amico v. Argentina, (Intr-Am. Ct. h. r., Nov. 29, 2011). , а также критический анализ научной литературы по вопросу функционирования межамериканской конвенционной системы;
3) выявление проблемных аспектов, препятствующих гармонизации диалога между ЕСПЧ И КС РФ и предложение вариантов улучшения на основе опыта межамериканской конвенционной системы.
Основная часть
1. Методологическая основа исследования
В рамках данной научной работы не представляется возможным обойти стороной некоторые методологические аспекты, которые будут являться основой научной верификации выводов и служить гарантией возможности применения итоговых заключений на практике, а именно - для использования Конституционным Судом Российской Федерации при аргументации возможности исполнения или неисполнения постановлений Европейского Суда по правам человека.
Данные методологические аспекты связаны с необходимостью предварительного отбора объектов сравнения. Несмотря на то, что ранее мы обозначили релевантное судебное дело в рамках определенной конвенционной системы, которое может представлять интерес применительно к развитию диалога между КС РФ и ЕСПЧ, нельзя не остановиться на общей теории компаративного исследования для того, чтобы правильно выбрать объекты для сравнения, которые, согласно, общепринятым взглядам, должны обладать свойством сопоставимости Троицкая А.А., Храмова Т.М. Использование органами конституционного контроля зарубежного опыта // Государство и право. № 8. 2016. С. 19..
Наличие свойства сопоставимости между сравниваемыми объектами также обеспечивает научную обоснованность выводов, так как в противном случае - при сравнении несопоставимых объектов - нарушается критерий объективности, что ведет к несостоятельным выводам и свидетельствует о непонимании ученым предмета исследования Троицкая А. А. Сравнение и сравнительный метод в науке конституционного права: особенности использования // Конституционное и муниципальное право. 2017. № 2. С. 9..
Учитывая вышесказанное, мы полагаем, что проведение научного исследования, которое бы позволило прийти к верным, с методологической точки зрения, выводам, должно основываться:
· на обоснованном выборе объекта сравнения;
· на выборе метода компаративного анализа;
· на выборе третьего элемента - критериев для сравнения, которые в большей степени будут предопределены методом исследования.
Принимая во внимание вышеизложенные аспекты, мы полагаем необходимым остановиться на всех трех обозначенных элементах.
1.1 Выбор объектов сравнения
Выбор объектов сравнения выступает в качестве элемента, в котором в большей степени отражается наибольший субъективизм исследователя Варламова Н.В. Указ. соч. С. 79. . Вместе с тем мы полагаем, что возможно выделить также и объективные причины, повлиявшие на выбор объектов сравнения. В частности, такой причиной является наличие в рассматриваемых конвенционных системах диалога между национальным и наднациональным судебным органом по вопросу возможности или невозможности исполнения решений последнего. В нашем случае именно наличие ярко выраженного противопоставления между конвенционным и национальным правопорядками и является основной причиной выбора объектов сравнения. Основываясь на научной литературе О наличии взаимодействия между конвенционным и национальными правопорядками в Северной и Южной Америках свидетельствуют такие публикации, как: Torelly, M. (2019) From Compliance to Engagement: Assessing the Impact of the Inter-American Court of Human Rights on Constitutional Law in Latin America. In Engstrom, P. (eds.) The Inter-American Human Rights System. Studies of the Americas. Palgrave Macmillan, Cham.
Herrera, J. C. (2019). Judicial Dialogue and Transformative Constitutionalism in Latin America: The Case of Indigenous Peoples and Afro-descendants. Revista Derecho Del Estado, (43).
Engstrom, P. (2018). Introduction: Rethinking the Impact of the Inter-American Human Rights System. The Inter-American Human Rights System. URL: https://www.researchgate.net/publication/323168283_Rethinking_the_Impact_of_the_Inter-American_Human_Rights_System [Дата обращения: 11.05.2019]., мы полагаем, что наиболее эффективно будет исследовать, как уже было сказано ранее, конвенционную систему, основанную в рамках Организации американских государств (далее - «ОАГ») и действующую на основе Американской Конвенции. Полагаем, что в рамках данной конвенционной системы взаимоотношения между национальными и наднациональными судебными органами позволили национальным судам выработать позиции, позволяющие определять возможность исполнения или неисполнения конкретного решения наднационального органа. Именно такая позиция, как уже было отмечено ранее, интересна с точки зрения её критического разбора и возможности использования в практике Конституционного Суда России. Однако само по себе, без выбора метода и критериев сравнения, проведение сопоставления едва ли представляется возможным.
1.2 Выбор методов компаративного сравнения
Так, помимо множества методов, не получивших широкого распространения, доктрина компаративного права знает два основных течения: течение функционального компаративного анализа Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х тт. - Том I. Основы: Пер. с нем. - М.: Междунар. Отношения, 2000. C 50. 68-69., а также культурологического компаративного анализа Варламова Н.В. Указ. соч. С. 82.. Функциональный компаративный анализ заключается в том, что при отборе объектов сравнения надлежит руководствоваться их функциями: иными словами, исследователю необходимо ответить на вопрос - выполняют ли сравниваемые правовые конструкции схожую функцию? Нацелены ли они на достижение одних и тех же результатов? Там же. С. 80.
Несколько иной подход предлагают приверженцы школы культурологического анализа. Данный анализ в большей степени основан на необходимости исследовать социальный и культурный контекст, в который помещены те или иные правовые конструкции Там же. С. 82..
Представляется возможным утверждать, что в рамках данной работы будут использованы оба упомянутых метода: так, видится правильным заранее не отказываться от анализа социального контекста исследуемых правовых институтов, так как подчас такой контекст может дать исследователю большое количество поводов для размышлений, связанных с возможностью использования зарубежного опыта Ginsburg, T. & Dixon, R. (2011). Comparative Constitutional Law: Introduction. University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper, 362. P. 4.
Baraggia, A. (2017). Challenges in Comparative Constitutional Law Studies: Between Globalization and Constitutional Tradition, Comparative Law, Special Issue. P. 6..
Что же касается функционального метода, представляется необходимым сделать некоторые оговорки.
Так, критика функционального метода заключается в том, что функциональный метод ориентирует исследователя на ту задачу, которая решает правовая конструкция, а не на саму правовую конструкцию Варламова Н.В. Указ. соч. С. 81.. В связи с этим, следует помнить, что использование функционального метода в чистом виде может привести к ситуации, когда сравниваются объекты совершенно разных характеристик и разной природы, однако выполняющих одинаковую функцию, решающих одинаковую задачу.
Что же касается критериев для сравнения, важно отметить, что конвенционные системы являются двухуровневыми: включают как национальные, так и наднациональные компетентные органы. Следовательно, в рамках данной исследовательской работы необходимо предложить два вида критериев: критерии для высших судебных органов на национальном уровне, а именно Верховного Суда Аргентины и Конституционного Суда России, а также критерии для проверки сопоставимости международных судов, действующих в рамках установленных международных договоров, -- Европейской и Американской Конвенций.
1.3 Критерии для международных судебных органов
Считаем возможным утверждать, что существующие компаративные исследования в области международного публичного права, а в особенности - в области сравнения региональных конвенционных правовых систем, страдают недостатком разработанной методологической базы. В частности, не является редкой ситуация, когда исследователи предпочитают опускать обоснование выбора тех или иных объектов сравнения, не обозначая критерии См., например: Кряжкова О., Рудт Ю. Расстановка мест слагаемых в решениях конституционных судов: почему сумма меняется // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 5(108). .
Вместе с тем существуют и иные научные работы, использование опыта которых видится полезным в рамках данного исследования. В том числе, имеет смысл остановиться на исследовании Кристиана Томушата, который, как мы полагаем, предложил критерии, наиболее полно удовлетворяющие потребностям настоящей научной работы. Так, К. Томушатом выделены следующие критерии для определения международных судов Tomuschat, C. (1987). International Courts and Tribunals with Regionally Restricted and/or Specialized Jurisdiction, in Judicial Settlement Of International Disputes: International Court Of Justice, Other Courts And Tribunals, Arbitration And Conciliation: An International Symposium. Max-Planck Institut Fur Auslandisches ЁOffentliches Recht Und VoЁ Lkerrecht. P. 285-416.:
· компетентный орган должен быть постоянно действующим, то есть создан до начала рассмотрения спора;
· такой суд должен быть создан при помощи международного договора или производным образом на основе такого договора;
· при рассмотрении дел таким судебным органом применяются нормы международного права, к которым относятся нормы конвенционного правопорядка, в рамках которого действует суд;
· в таком органе стороны не могут изменить процессуальные правила, которые должны существовать до момента начала рассмотрения спора;
· итоговое решение должно быть обязательным для сторон.
Мы полагаем, что обозначенные критерии представляются обоснованными для данной работы: как в силу того, что они нашли определенную поддержку у иных исследователей Исполинов А.С. Указ. соч.
Romano C. Op. cit., так и в силу их объективности, позволяющей определить, относится ли сравниваемый объект к необходимой группе или нет. Выбранные нами международные суды соотносятся с озвученными выше критериями.
1.4 Критерии для национальных судебных органов
Безусловно, необходимо учитывать такие критерии, как принадлежность органа к определенной правовой системе, правовое регулирование статуса органа конституционного контроля, объем конституционной жалобы, возможность использование зарубежной практики органом конституционного контроля Кузнецов Д.А. Факторы, которые необходимо учитывать при проведении сравнительно-правового исследования практики зарубежных органов конституционного контроля // Журнал конституционного правосудия. 2016. № 3. С. 15-21. при проведении сравнения органов конституционного контроля.