Элементы международного торгового права функционируют в рамках собственной системы, посредством применения имеющихся правовых механизмов и метода регулирования Дмитриева Г.К. Указ. Соч. С. 73.. Примечательно, что Комиссия международного права ООН относит международное торговое право к специализированным, автономным комплексам норм международного права, охватывающим совокупность норм и принципов международного права Боклан Д.С. Евразийский экономический союз и Всемирная торговая организация: соотношение правовых режимов // Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 2. С. 224..
Ограничительные меры в отношении инвестиций нарушают принципы торговли:согласно ТРИМС, страны не должны принимать инвестиционные меры, ограничивающие или нарушающие торговлю Звегинцева Д.О. Прямое действие права ВТО: взвесив все «за» и «против» // Российский внешнеэкономический вестник. 2014. № 11. С. 91..Инвестиционные меры традиционно направлены на ограничение притока иностранных инвестиций принимающими странами. ТРИМС предполагает, что члены ВТО не могут применять какие-либо меры, дискриминирующие иностранные инвестиции, которые нарушают основные принципы ВТО (такие как режим наиболее благоприятствующей нации). Несколько льгот для развивающихся стран предоставляются в рамках ТРИМС. Комитет по ТРИМС контролирует действие и выполнение Соглашения и предлагает консультации для стран-участниц The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice / by Zachary Douglas, Joost Pauwelyn, Jorge E. Vinuales // Oxford: Oxford University Press, 2014. Рр. 418-419..
Международное торговое право, являясь подотраслью международного экономического права, играет важную роль в определении правил мировой торговли. ТРИМС, регулируя инвестиционные меры, связанные с мировой торговлей, является составляющей как международного инвестиционного, так и международного торгового права.
Целью ТРИМс является устранениеизбирательного подхода развивающихся стран к регулированию деятельности международных фирм, а также универсализация, институционализация и упорядочение определённых правил торговли. Интернационализация многонациональной производственной деятельности сместила конкуренцию за ПИИ с ренты, будучи направленной на создание благоприятнойэкономической атмосферы для бизнеса, соответствующей целям ВТО и интересам коммерческой деятельности ТНК. ТРИМс оказывают значимое влияние и на внутренние инвестицииAkbar, A., Husen L.O. Implication of Trims Agreements in International Trade and Relationship with Legal Development in Indonesia // International Journal of Science and Research (IJSR). January 2018, Vol. 7 Issue 1, pp. 1484-1485..
В отличие от универсального характера Соглашения ТРИМС, большинство торговых соглашений заключается лишь двумя или несколькими странами-партнёрами, их экономическая ориентация и приверженность либерализации бизнеса обычно выходят за рамки политики ВТО, особенно в контексте либерализации тарифов и услуг. Однако, как и ТРИМС, такие соглашения не содержат положений, затрагивающих вопросы управления ПИИ в принимающих странах. Эти соглашения, как правило, связаны с неуклонным сокращением мер по ограничению доступа и деятельности иностранных фирм, принятием положительных решений, противодействием дискриминации инвесторов.
ТРИМс могут иметь ограничивающие или искажающие последствия для торговли.Иностранные инвесторы не одобряют использование таких мер, включая требования к производительности, поскольку они рассматривают их как ограничение инвестиций.Несмотря на то что имеются различные оценки эффективности таких мер, ряд правительств по-прежнему считают возможным принимать ТРИМс в целях преодоления недостатков, проблем конкурентоспособности экономики, смягчения социальных проблемAkbar, A., Husen L.O. Spec. Works. P. 1486..
Поскольку ПИИ динамично растут в условиях глобализации, современная торговая система сталкивается как со старыми, так и с новыми вызовами. Развитые и развивающиеся страны пытаются достичь как двух-, так и многосторонних соглашений. Тем не менее, с развитием свободы информации возрастает число споров между ТНК и рядом национальных правительств. Первоначально ТРИМс были предложены США как средство формирования лучшей инвестиционной среды.
Международная координация политики в сфере инвестиционных отношений является необходимостью в целях: предотвращения возможного принятия международных мер по исключению недобросовестной политической конкуренции; устранения причин и условий принятия протекционистских мер; обеспечения прозрачности и сокращение издержек, связанных с торговыми операциями; обеспечения баланса переговорных позиций отдельных государств. В первом случае, если конкуренция в области политических мер негативно влияет на выгоды, которые в ином случае получало бы одно из принимающих государств. В таком случаенекоторые государства выиграли бы от соглашения о неприменении этих мер Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. М.: Проспект, 2014.С. 123.. Эта конкуренция сопровождается попытками государств избежать одностороннего выхода из подобной ситуации, даже если все они осознают, что оказались бы в лучшем положении без налоговых льгот и субсидий.
Другим доводом в пользу международной координации инвестиционной и торговой политики является ограничение протекционистских мер национальных правительств, находящихся под влиянием местного лобби. Третий довод в пользу подобной координации - потенциальное сокращение издержек, связанных с совершением торговых операций, и обеспечение прозрачности и последовательности политических мер. Такие меры могут быть существенным препятствием для инвестиций, в ином случае эффективных и выгодных обеим сторонам Волова Л.И. Международное финансовое и международное инвестиционное право в системе общего международного права: учебное пособие. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 59.. С точки зрения международной компании, вопрос об операционных издержках и прозрачности, а вероятно и общие требованияпо ТРИМс составляют наибольшую выгоду от заключения многостороннего соглашения.
ТРИМс являются важным фактором развития международной торговли товарами, межотраслевым институтом, содержащим как нормы международного торгового, так и нормы инвестиционного права. Они ограничивают возможность принятия членами ВТО протекционистских инвестиционных мер в сфере торговли, однако играют роль своеобразных «табу», пределов дозволенной инвестиционной деятельности, связанной с торговлей, в конечном итоге способствуя развитию международной торговли товарами, «открытию» национальных экономик для иностранных инвесторов и производителей, не распространяясь на работы, услуги и проч.
Глава 2. Международно-правовое регулирование применения ТРИМС
2.1 История развития и формирования подходов к регулированию ТРИМС в рамках международных экономических отношений
Правовое регулирование инвестиционных отношений в современном мире должно отражать общие для всего человечества проблемы. Современные вызовы в области инвестирования следует надлежащим образом учитывать. В этом смысле немецкая правовая доктрина отмечала, что мировое хозяйство охватывало сферы, выходящие за рамки торговли товарами Витцтум В.Г. Международное право / В.Г. Витцтум, М. Боте, Р. Дольцер и др.; пер. с нем. Т. Бекназара, А. Насыровой, Н. Спица; науч. ред. Т.Ф. Яковлева; пред., сост. В. Бергманн. М.: Инфотропик Медиа, 2011. Кн. 2. С. 631..
Несмотря на то, что с немецким подходом, сформулированным специалистами в области международного права, не во всём можно соглашаться, ряд высказываний могут быть поддержаны. Так, утверждения о том, что до XX в. международное право не регулировало инвестиции, сомнительны, поскольку обычное право, определяющееспецифику процедуры национализации иностранной собственности, существовало ещё в XIX в. («формула Халла» и проч.). В то же время,обоснована констатация перехода к новому этапу развития инвестиционного права с заключением двусторонних соглашений. Таким образом, защита инвестиций, в отличие от торговли,ещё до создания ВТО основываласьпреимущественнона системе двусторонних соглашений. Более того, двусторонние договоры и в современных условиях играют приоритетную роль в защите инвестиций и регулировании инвестиционных мер торгового характера.
Во второй половине 1980-х гг. США последовательно стремились внедрить универсальное соглашение о режиме прямых иностранных инвестиций в международное право. Развивая и лоббируя эти идеи на международной арене, США фактически стремились поставить под свой контроль мировую торговлю и в особенности связанные с ней инвестиционные меры, оказывая влияние и на условия вовлечения в глобальную торговлю и экономику новых государств (неслучайно основанная 1 января 1995 г. ВТО первоначально включала лишь 76 государств). Заключение Соглашения ТРИМС в рамках Уругвайского раунда переговоров в качестве соглашения, смежного с ГАТТ 1947 г., стало своеобразным компромиссом между развитыми (прежде всего, США) и развивающимися странами.
Второй этап регулирования инвестиций отличался принятием мер по созданию многостороннего уровня их регламентации. Во второй половине XXв. данные усилия существенно активизировались. Многостороннее соглашение о защите инвестиций специалисты считают средством, потенциально способным, наряду с ГАТТ,стать второй серьёзной опорой формирования свободного международного рынка. Как отмечаютнемецкие исследователи, «амбициозная попытка ОЭСР заключить такое соглашение не увенчалась успехом, и переговоры завершились в 1998 году» Витцтум В.Г. Указ. Соч. С. 631.. Аналогичная договорённость пока не заключена и на базе ВТО.
Однако, если в известной степени и существуют основания утверждать о наличии определённых успехов в области развития многостороннего правового сотрудничества, то они связаны с региональнымсотрудничеством государств (Андский пакт, НАФТА, USMCA (новый договор о свободной торговле между США, Канадой и Мексикой, заключённый в конце ноября 2018 г. взамен НАФТА, ратифицированный США в январе 2020 г.), Договор к Энергетической хартии 1994 г., Лиссабонский договор (гл. 4 разд. IV), директивы и регламенты ЕС, правовые актыЕАЭС). В глобальном масштабе подобные попытки оказались менее результативными.
Таким образом, защита инвестиций по-прежнему основывается преимущественно на системе двусторонних договоров и договорах региональных интеграционных объединений. Однако в современных условиях международно-правовое регулирование защиты инвестиций не ограничивается лишь двусторонними соглашениями, и подобные подходы ошибочны Hestermeyer, H.P., Nielson, L. The Legality of Local Content Measures under WTO Law // Journal of World Trade, 2014, Vol. 48, pp. 557..
Исходя из самой природы ВТО как международной организации, формирующей многостороннюю торговую систему, становится очевидно и характерная черта международных договоров, заключённых на базе ВТО: это система многосторонних взаимосвязанных и обязательных международных соглашений в области международной торговли и смежных аспектов. Эта система служит базисом, определяющим общие организационные условия торгового сотрудничества между членами Организации в различных отраслях. ВТО реализует координирующую, управленческую функции, обеспечивая проведение переговоров между государствами-участниками ВТО по различным аспектам многосторонних торговых отношений. Это придает Организации имидж многосторонней торговой системы, способствующей формированию благоприятных условий для стабильной и предсказуемой предпринимательской деятельности, развития международной торговли на основе справедливой, свободной и равной конкуренции Hestermeyer, H.P., Nielson, L. Spec. Works. Pp. 558-559..
ТРИМС, как и иные инструменты ВТО, представляет собой лишь частичное решение проблемы регулирования инвестиционных мер. Различные совещания министров ВТО предлагали разработать всеобъемлющий документ по инвестиционным мерам, включая защиту иностранных инвестиций, на базе ВТО. На совещании министров государств-участников ВТО в Сингапуре в 1996 г. была основана Рабочая группа по совместному развитию торговли и инвестиций. На совещании министров в Дохе указывалось, что необходимо учитывать различные аспекты развития проблемы и опыт иных учреждений, включая Комиссию по торговле и развитию (ЮНКТАД) Салия М.Р. Международные стандарты в теории и практике «права ВТО». Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10 - Международное право; Европейское право. М., 2018. С. 79. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://msal.ru/upload/main/00disser/2016/Saliya/Диссертация%20Салия.pdf. .
Первоначально ТРИМС было инициировано развитыми странами, заинтересованными в упразднении ограничений на их инвестиции за рубежом. В то же время, развивающиеся страны были не согласны с подобным подходом, как и с другими попытками обеспечения иностранным инвестициям национального режима и режима наибольшего благоприятствования, расширения ТРИМС. Несмотря на то, что попытки определения торговых аспектов инвестиционных мер в глобальном масштабе, «открытия» национальных экономик для иностранного капитала были блокированы развивающимися странами, разработка потенциальных инструментов регулирования международной торговли и связанных с ней инвестиционных мер была продолжена Данельян А.А. К вопросу о необходимости изменения соглашения ТРИМС // Московский журнал международного права. 2017. № 4. С. 50-51..
ВТО играет существенную роль в либерализации не только мировой торговли, но и международных экономических отношений. Сложно определить инструмент в рамках ВТО, который препятствует либерализации как конечной цели Организации. В этом отношении соответствующий инструмент (соглашение, договорённость и т.д.) в конечном итоге предполагает предварительное применение на национальном уровне. Эта идея подчёркивалась развитыми странами, но не приемлема для развивающихся стран Хафизова Г.Б. Основные принципы и соглашения Всемирной Торговой Организации // Вестник УГАЭС. Наука, образование, экономика. 2012. № 1. С. 30.. Это означает, что процедуры проверки, основанные на мнении развивающихся стран о том, что отдельные виды инвестиций направлены на снижение благосостояния и вредны для развития, не могут быть сохранены.