Определение инвестиций имеет решающее значение и для определения юрисдикции арбитражных судов. Положения об урегулировании споров в инвестиционных договорах обычно предусматривают передачу инвестиционных споров между государствами и инвесторами в арбитраж. Иностранным инвесторам зачастую предоставляется выбор касательно возможности передачи спора в один из нескольких механизмов урегулирования споров.Международный арбитраж согласно Конвенции МЦУИС, иным соглашениям широко включен во многие инвестиционные договоры. Проблемы определения инвестиций в соглашениях и выбора места рассмотрения споров должны надлежащим образом рассматриваться и сопоставляться. Двусторонние и многосторонние инвестиционные договоры, основанные на Конвенции МЦУИС, нередко предусматривают порядок рассмотрения инвестиционных споров между государствами и иностранными инвесторами согласно нормам данной Конвенции.
Источниками международного инвестиционного права являются международные договоры, международно-правовые обычаи и нормы так называемого «мягкого права». Широкое распространение получили двусторонние соглашения Chaisse, J. The regulation of Trade-Distorting restrictions in foreign Investment Law: an investigation of China's TRIMs Compliance // European Yearbook of International Economic Law, 2012, Vol. 3, pp. 168-169.. В частности, Россия заключила подобные договоры примерно с 60 странами Данельян А.А., Магомедова О.С. Эффективность международно-правового регулирования PRs на примерах ТРИМС и НАФТА // Международный правовой курьер. 2018. № 3. С. 7..
Понятие и виды инвестиций в перспективе следует закрепить и в новом многостороннем соглашении о торговых аспектах инвестиционных мер. Устранение данного пробела в международном инвестиционном праве привнесёт элемент правовой определённости в международные торговые и инвестиционные отношения Cotula, L. Investment contracts and sustainable development: How to make contracts for fairer and more sustainable natural resource investments. London: IIED, 2010. Pp. 61-62.. В настоящее время международная инвестиционная деятельность недостаточно регулируется на международно-правовом уровне, что негативно отражается на устойчивости её развития, в том числе во взаимосвязи с мировой торговлей.
1.2 Инвестиционные меры, связанные с торговлей (ТРИМс): понятие и содержание
Приложение к Соглашению ТРИМС включает конкретные меры, которые провозглашаются «несовместимыми с национальным режимом». Действие Соглашения распространяется только на инвестиционные меры, связанные с торговлей товарами (регулирование иностранных инвестиций в форме поставки услуг, как отмечалось выше, происходит на основе положений ГАТС). Преамбула Соглашения закрепляет и основную его цель: дальнейшее развитие и расширение мировой торговли.
В соответствии с поставленной целью,члены ВТО обязуются воздерживаться от инвестиционных мер, несовместимых с положениями ГАТТ-94, касающимися национального режима и количественных ограничений в торговле (ст. 2 ТРИМС,ст.ст.III, XI ГАТТ) Бирюков П.Н. Право Всемирной торговой организации: учебно-методическое пособие / П.Н. Бирюков, Д.В. Галушко. Воронеж: Издательский дом ВГУ, 2015. C. 79.. Приложение содержит комплекс мер, которые признаются не соответствующими данным положениям ГАТТ, и государства-участники обязаны не применять такие меры, в том числе вводить:
- требования местного компонента (обязание иностранного инвестора использовать товары местного происхождения при производстве собственной продукции);
- требования к иностранным инвесторам по соблюдению определённого соотношения между импортом и объёмом (стоимостью) экспорта местных товаров;
- ограничения импорта товаров иностранными инвесторами таким же объёмом экспорта местной продукции;
- ограничивать импорт товаров путём допуска инвестора к использованию иностранной валюты лишь в тех объёмах, поступление которых он обеспечил;
- требовать обязательного экспорта произведённой продукции Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://docs.cntd.ru/document/902339370..
В частности, политика местного компонента, или содержания,Local Content Policies (далее - LCP) направлена ??на стимулирование поставоктоваров. Как правило, LCP требуют формирования части штата работников за счёт местного населения или использования части местных ресурсов. В добывающем секторе от компаний может требоваться заниматься определёнными видами деятельности, включая передачу технологии или исследования и разработки в стране, где проводятся добывающие операции.В основном подобные меры направлены на сокращение объёма или стоимости импорта, ограничение притока иностранной рабочей силы. Они могут иметь решающее значение для обеспечения максимальной выгоды от производственной деятельности местных экономических субъектов.
LCP по-прежнему широко применяются, и в последние годы даже наблюдается распространение данных инструментов для достижения промышленных целей, в частности, в добывающем секторе, гдесвязи с остальными отраслями экономики остаются слабыми и поверхностными. Это предопределяется тем, что LCP часто воспринимаются как имеющие важное значение для достижения целей национального развития, в частности, богатыми природными ресурсами странамиRamdoo, I. Local content, trade and investment: Is there policy space left for linkages development in resource-rich countries? (December 2016, № 205) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://ecdpm.org//wp-content/uploads/DP205-Local-Content-Trade-Investment-Ramdoo-December-2016.pdf..
Меры по стимулированию использования местного контента в добывающем секторе можно сгруппировать в три основные категории.Во-первых, инструменты предназначены для поощрения привлечения местных ресурсов с целью расширения производственных, горизонтальных связей, создания условий для получения определённого экономического эффекта для народного хозяйства. Прежде всего, эти требования могут касаться горнодобывающей или нефтяной промышленности, исследований и разработок, местной собственности. Во-вторых, принимаются меры по стимулированию вертикальных связей, в частности, за счёт местной добавленной стоимости. В-третьих, используемые меры сосредоточены на поощрении развития отраслей производства внутри принимающего государства. Примеры таких мер - тариф или фискальные льготы, финансовые стимулы, доступные только для местных производителей, субсидии или создание промышленных зон, кластеры.
Многие правительства внедряют LCP, навязывая обязательные численные целевые показатели в объеме или стоимости, к которым добывающие компании должны в обязательном порядкесоблюдать, в ожидании строгих штрафов.Они принимают форму требований закупок, занятости, собственности или требования к расходам. В дополнение к количественным целямправительства устанавливают конкретные сроки для компаний для достижения заявленных целей, и последние должнырегулярно сообщать о достигнутом ими прогрессе в их достижении.
С помощью LCP пытаются достичь двух основных целей посредством экспортно-ориентированных стратегий для развития местного производственного потенциала и повышения ценности необработанных минералов в целях экспорта продукции с более высокой добавленной стоимостью и стратегий импортозамещения для растущих местных потребностей в переработанных продуктах, в особенности когда страна является производителем первичных, необработанных ресурсов.LCP реализуются при помощи таких механизмов, как: требования внутренних продаж; различные формы экспортных ограничений; лицензионные требования; меры по сбалансированию торговли; внутренние имеждународные рыночные резервные политики.Бесконтрольное, неограниченное применениегосударствами LCP влечет за собой некоторые искажающие эффекты в пользу местных субъектов, которые могут рассматриваться как чрезмерно дискриминационные Ramdoo, I. Spec. Works. .Таким образом, LCP могут противоречить ряду торговых иинвестиционных договорённостей на двустороннем и многостороннем уровнях, особенно в соглашениях о свободной торговле, двусторонних инвестиционных договорах и на уровне ВТО.
Экономический смысл инвестиционных мер торгового характера заключается в устранении деформирующих устои международной торговли негативных последствий инвестиций, определяемых в ТРИМС. Это отражается и на реализации принципасвободы торговли, запрета дискриминации иностранных товаров, производителей по критерию национального происхождения в отношении других нерезидентов либо резидентов Право ВТО: теория и практика применения / Л.П. Ануфриева и др.; под. ред. Л.П. Ануфриевой; Московский гос. юридический ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). Москва: Норма: Инфра-М, 2016. С. 212.. Вводная часть п. 1 ст. 2 ТРИМС недвусмысленно определяет, что акт охватывает и «другие права и обязанности, вытекающие из ГАТТ-94» Токар А.Е. К вопросу о сущности, экономическом содержании и классификации инвестиций // Экономика и социология. 2014. № 21. С. 42.. Это означает, что регулятивная часть ТРИМС основывается на весьма прочном фундаменте.
Предыстория разработки Соглашения ТРИМС основана на реальных условиях и обстоятельствах, в своё время характерных для практики отдельных государств-участников ГАТТ (например, в 1970-е гг. между США и Канадой возник спор по поводу административной практики применения Канадой её Закона об иностранных инвестициях 1973 г., предъявляющей повышенные требования к иностранным инвесторам ещё на стадии получения доступа на рынок)The World Trade Organization: legal, economic and political analysis (3 volumes) / editors Patrick F.J. Macrory, Arthur E. Appleton, Michael G. Plummer // New York: Springer, 2005.P. 173.. Наряду с этим, ст. 3 Соглашения не препятствует членам ВТО использовать инвестиционные меры торгового характера, не подпадающие под категорию несовместимых. В частности, не рассматриваются как искажающие условия торговли требования к инвесторам в отношении передачи технологии, ноу-хау и некоторые другие.
Споры и разногласия по экономическому значению инвестиционных мер, обоснованности осуществления определённых видов экономических мер не прекращаются. Приверженцы свободы торговли утверждают, что инвестиционные меры являются препятствиями для естественного развития международной торговли, и потому не будут стимулировать экономический рост государств-получателей инвестиций в долгосрочнойперспективе. Тем не менее, большинство исследователей сходятся во мнении, что продуманные и надлежащим образом разработанные инвестиционные меры с ясными целями и при условии последовательной реализации способствуют не только достижению первоначально поставленных целей, но и способны принести значительные дополнительные выгоды Воронкова М.М. Соглашение по ТРИМС: соотношение интересов развивающихся и развитых государств // Электронное сетевое издание «Международный правовой курьер». 2018. № 1. С. 44-45.. Они предполагают, что Соглашение устанавливает ограничения на действия государств, но не вводит ответных ограничений на действия ТНК.
Следовательно, норма о необходимости устранения инвестиционных мер спорна, поскольку для некоторых государств они служат действенным инструментом промышленного развития и диверсификации экономики. Более того, развитые государства ранее осуществляли инвестиционные меры для развития производительных сил внутри страны, технологического обмена и налаживания производственной кооперации. В 2007 г. ЮНКТАД провело исследование, продемонстрировавшее, что инвестиционные меры не всегда оказывают положительное воздействие на национальную экономику, иногда подобные меры не существенны и даже влекут негативные последствия Arato, J. Spec. Works. P. 367.. Их эффективность во многом зависит от конкретных экономических условий, политической ситуации, местных трудовых ресурсов и предприятий, а также от совместимости осуществляемых мер с промышленной и торговой политикой. Несмотря на различия в подходах развитых и развивающихся стран, международный договор должен воплощать баланс и учитывать взаимные интересы сторон. Следовательно, обоснованы следующие изменения документа: пересмотр отдельных положений Соглашения с учётом интересов развивающихся и наименее развитых стран, разработка определений для ключевых понятий - инвестиционные меры торгового характера, преимущества, извлекаемые государством, сокращение числа мер в приложениях к ТРИМС, введение временных изъятий из режима ТРИМС для государств, для которых инвестиционные меры являются единственным жизнеспособным средством обеспечения устойчивого экономического развития Данельян А.А. Регулирование режима иностранных инвестиций в рамках ВТО // Право и государство: теория и практика. 2015. № 12. С. 78..
ТРИМс, как меры ограничивающего характера, определяют рамки действия и применения Соглашения ТРИМС. Они направлены на упорядочение международных торговых и, шире, экономических отношений. Урегулирование основных разногласий между национальными правительствами по вопросам торговли и инвестиций предполагает разработку унифицированных требований к инвестиционным, торговым и иным экономическим мерам, принимаемым государствами в целях защиты собственных торгово-экономических интересов. В то же время, следует учитывать национальную специфику и различный уровень социально-экономического развития современных государств.
1.3 Влияние ТРИМс на международную торговлю и международное торговое право
В ходе исторического развития эволюционировали интенсивность и формы трансграничного торгового обмена Дмитриева Г.К. Международное торговое право и право международной торговли: общее и особенное // Вестник Университета им. О.Е. Кутафина. 2015. № 2. С. 71-72.. Ключевое место торговли в современной системе международных экономических отношений способствует ускорению процесса глобализации. Основымеждународного инвестиционного правопорядка тесно связаны с международным торговым правопорядком, в частности с принципами недискриминации, наибольшего благоприятствования и национального режима The World Trade Organization ... Spec. Works. Pp. 164-166.. Образование ВТО, хотя и было призвано обеспечить формирование международного торгового правопорядка, значительно расширило рамки материальной сферы многостороннего сотрудничества, включая услуги, интеллектуальную собственность, а также инвестиционную деятельность.