Материал: Лекции ИМЮН

профессионального юриста от обывателя. Немецкий ученый был убежден, что весь объем материала положительного права, все его нормы и институты возможно путем анализа свети к ограниченному количеству составляющих его элементов – к алфавиту положительного права. После конструирования из букв юридического алфавита юридических понятий и классификации их в систему можно построить подлинно научную, высшую юриспруденцию. На приемах юридического анализа и конструктивного синтеза базировался метод юридического конструирования, описанный им в «Юридической технике».

Метод юридической конструкции представляет собой последовательное применение приемов юридического анализа (сведение юридического материала к простым элементам), логической концентрации материала вокруг центрального понятия и систематического расположения материала63. Первоначально вся масса норм определенного правопорядка или отдела права подвергается анализу, цель которого – при помощи разложения комплексных образований на составляющие их элементы определить основные, общие всем объектам, подвергнутым анализу. Юридический анализ подобен разложению слов языка на буквы, в результате чего составляется алфавит права. Тем самым юридический анализ позволяет получить из множества разнообразных правовых положений обозреваемое количество простых тел, из которых вновь могут быть воссозданы отдельные правовые положения.

Как писал В.М. Нечаев: «Результатом такого изучения (анализа источников – А.М.) являются обычно некоторые постоянные группы сочетаний субъектов, объектов и способов установления, прекращения и защиты юридических отношений, которые, в свою очередь, поддаются дальнейшим обобщениям или, во всяком случае, расположению в системе подчиненных, соподчиненных и соотносительных понятий»64.

После проведения анализа из букв юридической азбуки составляются основные юридические слова – понятия, каждому из которых дается определение при помощи указания его места в системе и отличительных признаков. Затем юридическим словам дается надлежащая классификация на основе существенных сходств между ними. Родственные понятия объединяются в правовые институты – совокупность правовых явлений, связанных единством определенного правоотношения (брак, наследование, и т.п.). Важнейшие институты соединяются в отделы права, которые, в свою очередь, образуют систему отрасли или правопорядка65. Можно согласиться с обоснованной позицией Н.М. Коркунова и Г.Ф. Шершеневича, что догматическая юриспруденция применяет общие приемы научного исследования: анализ, конструктивный синтез, обобщение и классификацию66.

«Что такое юридическая конструкция? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое сведение того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент, его работа кончена: все отдельные догматические вопросы уже исчерпаны. Значит ли это, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали». Пиленко

А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 579.

В.А. Белов – догматический метод. Догматическое исследование положительного права начинается с преобразования законодательного нормативного массива в правовые нормы, систематизации их в правовые институты. Правовые институты подвергаются, во-первых, научному

63См.: Йеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 41–100.

64Нечаев В.М. Конструкция юридическая // Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона.

СПб., 1890–1907. (http://dic.academic.ru/dic.nsf/brokgauz_efron/54866/)

65Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Я.М. Магазинер. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006. С. 56–57.

66См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 423–428; Шершеневич Г.Ф. 1) Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 9–19; 2) Общая теория права. Т. IV. М., 1912. §

141

синтезу в подотрасли или отрасли права; во-вторых, юридической оценке, через которую определяются юридические последствия динамики регулируемых общественных отношений; в- третьих, аналитическому расщеплению, сравнению и обобщению идентичных элементов в юридические конструкции, которые, в свою очередь, выступают предметом дальнейшего обобщения и располагаются в системе общих правовых категорий.

Из истории догматической юриспруденции. Анализ был инструментом профессиональной деятельности юристов с момента ее формирования в Древнем Риме.

(Е.В. Тимошина) Метод анализа и синтеза в деятельности глоссаторов состоял из последовательности 4 интеллектуальных операций. Вопрос questio по противоречивым местам авторитетного текста. Затем следовала так называемая propositio – приводились аргументы в пользу одного из мнений. После осуществлялась Oppositio – приводились авторитеты и аргументы в пользу противоположного мнения. В окончании следовало Solutio – выбор пропозиции или оппозиции.

(И.И. Царьков: схоластический метод анализа и синтеза в средневековой университетской юриспруденции) Казуистический характер норм достаточно точно определяет необходимое поведение для конкретных субъектов правоотношения, не вызывая больших сложностей при ее применении, но что делать, когда норма имеет такой минимум содержания, что возможно различное толкование в силу ее неопределенности (абстрактности)? При применении на практике предельно обобщенной нормы, такой, например, как «арендатор обязан возместить ущерб собственнику в случае утраты или повреждения арендованного имущества», возможны различные решения в каждой из конкретных ситуаций (от обязанности возмещения ущерба до освобождения от ответственности), поскольку норма не определяет конкретного содержания дела.

Именно с такой ситуацией столкнулись средневековые юристы, когда необходимо было применять на практике библейские нравственные сентенции и в правоприменительной практике возможны были их противоположные толкования. Дело осложнялось еще и тем, что как «священные тексты» Библии, так и авторитетные тексты отцов церкви содержали противоположные суждения в отношении одних и тех же случаев.

Поэтому возникла потребность создания метода правового анализа и синтеза, который, с одной стороны, создавал бы отвлеченные и вечные правовые принципы вне контекста юридической практики, а с другой — на их основе «примирял бы противоположные суждения».

В этой части средневековая правовая наука совершила серьезный шаг вперед. Отвлеченные правовые принципы, или юридические максимы, были призваны решить задачу систематизации права. Западноевропейские юристы XI—XII вв. пытались систематизировать нормы так, чтобы получилось единое целое, т. е. определить не просто общие для определенного рода прецедентов элементы, но и систематизировать нормы в принципы, а сами принципы — в цельную систему, совокупность права, или corpus juris. Закон стал пониматься как связанное целое, единая система, «организм», который развивается во времени. Поэтому в отличие от предшествующего обычного права и даже от римского права до и после Юстиниана, право и в последующее время задумывалось как органично развивающаяся система, растущий организм, свод принципов и процедур, который будет строиться многими поколениями.

Для реализации такой программы вначале 1100-х годов был создан научный инструмент — схоластический метод правового анализа и синтеза. Одним из пионеров схоластического метода был Пьер Абеляр (1079—1142), годы жизни которого выпали на период папской революции. Конечно, П. Абеляр не сам изобрел этот метод, он уже существовал до него, но только в форме судебного процесса и способа обучения в европейских университетах.

Схоластический метод анализа и синтеза напоминал как судебный процесс (спор истца и ответчика), так и диспут, широко применяемый в европейских университетах того времени. В суде истец и ответчик приводили аргументы в защиту своей позиции, и в университетских диспутах стороны выстраивали аргументы противоположных точек зрения по одному и тому же вопросу. Но самое главное заключалось в том, что результатом этого спора-диспута должна была стать не победа той или иной точки зрения, а соглашение, которое устраивало бы обе стороны.

142

Именно после издания П. Абеляром книги Sie et Non («Да и Нет») схоластический метод приобрел завершенные черты. В этой работе Абеляр путем последовательных цитат показал, что «авторитеты», включая Писание, расходятся по 158 важным пунктам, и поставил задачу согласовать непримиримые позиции так, чтобы высказывания бл. Августина были согласованы с высказываниями св. Амвросия.

Таким образом, схоластический метод должен был синтезировать противоположные доктрины, т. е. цель была не в том, чтобы решить вопрос, какое из двух учений верно, а в том, чтобы вывести третье, новое учение из этого конфликта путем формулирования более широкого основания,

поглощающего противоположности. (URL: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=190001)

(С.С. Неретина, концепирование у Абеляра) «Решение проблемы универсалий у Абеляра связано с попытками обнаружить способ «схватывания» (conceptio) единичного и многообразного в акте познания, осуществляемой душой, но так, чтобы душа с ее модификациями в чувственном восприятии и рассудке, осуществляющими созерцание (что и есть «схватывание»), не оказались бы всего лишь местом сбора разнородных представлений о вещах, мало связанных между собой, «лишенным мысли созерцанием» (Кант), что противоречило бы представлениям о любовной принадлежности миру высших истин... Идея «схватывания», коррелирующая с этими идеями, ... есть одна из основных в логике Абеляра: общее должно каким-то образом принадлежать обоим мирам: горнему и дольнему» [Верующий разум. К истории средневековой философии. Архангельск. 1995. с. 268].

«1. Универсалии имеют естественное существование в Божественном уме. Они обнаруживаются в чувственно постигаемом мире не как в естественном, а как в актуальном состоянии вещей, перешедших от небытия к бытию. 2. При сдвиге, обозначившемся на этом переходе, возникает звук, сам по себе в качестве физического элемента – воздуха, несущий некоторое значение (паузу, ударение, форму). Универсалии соответственно претерпевают существенное изменение: происходит своего рода их раздвоение на имя и вещь. Изначально существующее как всеобще связанное начало (идея) общее, в чувственном восприятии превращающееся в образы, в абстрагирующем рассудке приобретает форму понятия, значение которого укоренено в субъект-вещи. 3. Полное «схватывание» вещей происходит через высказывающую речь, через смыслы речей, возникающих в душе говорящего…. Момент, когда речь полностью завершается, есть момент формирования высказывания, которое Абеляр назвал концептом» [Там же. С. 272-273].

Своего апогея аналитическое исследование правового текста достигает в деятельности постглоссаторов, «итальянский метод» которых был поистине аналитическим в том смысле, что в своей экзегетической деятельности комментаторы проводили деление текста на множество фрагментов, которые они исследовали отдельно и очень скрупулезно, но им часто не доставало синтеза, т.е. построения единой системы понятий толкуемого текста. Они использовали инструменты различения терминов, но им не хватало целостного понимания ratio legis («разума закона»).

А. Стоянов обоснованно утверждал, что изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки. Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума, которые называют анализом и синтезом.67

Н.Н. Тарасов: анализ и синтез как способ формирования юридических понятий.

Наряду с формированием юридических понятий в процессе рефлексии юридической практики, можно указать еще один способ их становления - способ научного анализа и синтеза, теоретического конструирования. Наиболее удобно рассмотреть его на примере формирования понятия «механизм правового регулирования». Его значение как теоретической конструкции раскрыто А.М. Васильевым. «Установление данной категории, - отмечает автор, - имело важное значение для развития правовой теории, ибо она выразила общее в процессе правового регулирования, т.е. связи между всеми элементами механизма, вне которых эти элементы не могут существовать, и место каждого звена в данной системе». Отличительной особенностью понятий правовых теорий является их возникновение не в

67 Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 4–5.

143

процессе знакового оформления рефлексии над юридической практикой и репрезентации правовой реальности в предмете юридической науки, а при осуществлении теоретической организации самого научного предмета в рамках той или иной научной парадигмы.

Иначе говоря, в данном случае мы имеем дело с концептуальным понятием, «свернутой теорией» (термин В.С. Нерсесянца). Поэтому понятие здесь представляет собой не описание действительности, а ее концептуализацию посредством существующих теоретических представлений и их синтез в рамках некоторой теоретической идеи. Достаточно точно писал об этом А.М. Васильев: «Образование категории «механизм правового регулирования» связано с синтезом как некоторых ранее существовавших теоретических представлений, так и выводов, сделанных к тому времени отраслевыми юридическими науками. Данные отраслевых наук, полученные при анализе отдельных жизненных ситуаций, в которых поведение участников общественных отношений отвечает требованиям государственных велений либо отклоняется от них, были обобщены, теоретически осмыслены и представлены как единый процесс правовой регуляции».

«Односторонние» знания об объекте приводят к его качественно новому теоретическому осмыслению только при условии их синтеза в единой теоретической схеме, в рамках кон-

цепции. В нашем правоведении таким примером является объединение разноплановых представлений о праве категорией «правовая система». Эвристический «прорыв» предполагает

создание теоретической конструкции, обеспечивающий синтез разноплановых знаний об объекте, т.е. исследований и разработок в пространстве предмета науки.

37. Основные концепции истины.

Внауку термин «истина» попадает из Аристотельской системы мышления, прижился

внауке. Античная рациональность – истина достигается рассуждениями, осуществляемыми по правилам логики.

Когда говорят об истине в познании или научной истине, юристам ее следует отличать от истины в правоприменительных контекстах. У юристов представление об истине развивалось в рамках уголовного процесса, связано с типом уголовного процесса – инквизиционная модель (необходимо было установить истинное, действительное отношение; его оппозиция – это состязательная модель процесса). Всю историю советского правоведения все время устанавливали истину – время, место, круг участников, установили их – считалось, что установили истину. Была дискуссия, должна ли устанавливаться в процессе дознания и следствия объективная или субъективная истина, относительная или абсолютная истина, сейчас практического значения они не имеют (Кто интересуется, как образцы юридического мышления – авторы – Строгович, «Теория доказательств», А.Я. Вышинский). Картрайт, «Обвиняется в убийстве» – можно использовать как учебник по состязательному американскому уголовному процессу). Инквизиционная модель уголовного процесса исходила из картины мира, согласно которой мир создан по замыслу и исчерпывающе. Состязательный процесс – экспертное соотнесение двух позиций, какая из них лучше проработана, более аргументирована – та позиция и побеждает. В состязательном варианте истина не устанавливается.

Экспертиза – это всего лишь профессиональное отношение, это наиболее компетентное, но это все равно мнение. Истину знает лишь один субъект – Бог. Суд свободен в оценке, независим и подчиняется лишь закону, эти экспертизы – лишь те факторы, которые суд оценивает, если бы здесь принималась истина, то чего ее оценивать. Ее принимать нужно. Когда в рамках науки говорим об истине, там категория означает другое.

Одна из позиций: отрицание истины в любой научной рациональности, т.е. это понятие из сакральной сферы. Проблема истины с этой позиции рассматривается как проблема из спекулятивной (классической идеалистической) философии.

Рациональность Нового времени: истина – знание, которое исключает любые метафизические полагания и может быть проверено на соответствие объекту через эксперимент.

144

В 20 веке зародилось новое отношение к истине, ставящее во главу угла идеалы и ценности общества в процессе познания научного исследования (постнеклассическая рациональность).

Герменевтическая традиция в познании как оппозиция научного сознания, познающему мир через подведение фактов под общие законы, деактуализировала проблему истины, заменив ее на идеал точности понимания конкретных явлений, рассматриваемых как уникальные. Впечатление, что современное правоведение соединяет отношения к вопросам истины присущие разным рациональностям. Гносеологическая установка в

современном правоведении тяготеет к идеалу истины в научном сознании, но при этом во многом реализует установки античной рациональности.

Михайлов А.М. Если юриспруденция в лице юристов считает себя наукой, то от проблемы истины ей никуда не уйти, т.к. уже по меньшей мере 4 столетия считается, что наука - способ производства и организации истинных знаний; именно через истинность знаний наука легитимирует себя в общественном сознании и пытается отделить себя от других способов познания. В юриспруденции проверяется теоретикоправовое знание, например. В заметке же идет речь о концепции научной истины (через общественноисторическую практику), которая сформировалась благодаря марксизму; причем здесь выводы суда? Выводы суда проверяются на основе тех критериев, которые закреплены в УПК, ГПК, АПК, если редуцировать, то - законность, обоснованность, справедливость; нет здесь научной истинности выводов суда, к чему она в судопроизводстве?

На истинность в юриспруденции проверяется теоретико-правовое знание. Способ судебного познания "фактов" ограничен моделями, заложенными в источники права, следовательно, этот способ познания научным являться не может и концепции научной истины к нему отношения не имеют. Выводы суда не проверяются на истинность в научном значении, они проверяются на соответствие закону, обоснованность в плане исследования и оценки доказательств и мотивировки суда и на справедливость - в том ее понимании, которое заложено в нормах процессуального и материального законодательства. Ни законность, ни обоснованность, ни справедливость не являются истинностью в научном ее значении.

Если знание является теоретическим с позиции позитивной науки, т.е. оно выстраивается по эпистемологическому идеалу позитивной науки, то оно неминуемо должно проверяться на истинность с позиции корреспондентской концепции. Речь не идет о проверке теоретико-правового знания юридической практикой. Если знание теоретическое, то какая разница какое это понятие или учение, оно по своей природе едино и какой смысл утверждать, что какая-то часть теоретико-правового знания может, а какая-то не может проверяться на истинность.

Если Вы начнете исследовать доказательства вне рамок тех нормативных моделей, которые заложены в источниках, то такое исследование доказательств суд - следуя принципу и требованию законности - не должен принять. Судебное познание всегда ограничено нормативными (легальными) моделями, и поэтому совершенно отлично от познания научного.

Наука работает в предмете, элементы которого должны находиться в отношениях соответствия с объектом - фрагментом реальности, описанном в естественных языках философии. Поэтому наука обязана проверять результаты своих интеллектуальных операций на соответствие действительности - в рамках корреспондентской (референтной) концепции истины. Судебное познание осуществляется на основе нормативных моделей, которые не описывают какой-то фрагмент действительности, а предписывают. Они, эти модели, могут иметь своим основанием социально легитимные представления о реальности, т.е. основываться на господствующим представлениях общественного сознания, но это не значит, что они являются научными моделями. Научные модели не выстраиваются на представлениях об оправданном, справедливом, правильном, они выстраиваются на других основаниях. Более того, нормативные модели, установленные в источниках, вообще могут не иметь оснований - захотел так законодатель - и установил. А все субъекты судопроизводства - в силу принципа законности - обязаны действовать в рамках таких нормативных моделей, в противном случае если суд действует по закону, то сторона, выходящая за пределы нормативных моделей, просто проиграет.

"Эмпирическое" в юридической практике признается таковым только в рамках нормативных моделей как моделей должного - у нас гипотеза или диспозиция нормы первоначально указывает, что нечто следует считать фактом юридическим, а потом - имея представления о таком требовании, выстраивается уже эмпирическая база. Классическая наука действует ведь совершенно иначе.

145