Материал: Лекции ИМЮН
которая бы разумелась как необходимая»60. Право воспроизводится и развивается благодаря работе профессионального и общественного правосознания; юридический мир – это когнитивный мир идей, понятий и конструкций, а не некая «фактическая данность», развивающаяся подобно явлениям, изучаемым естествознанием. Становление и развитие любой правовой традиции как явления культуры – это неповторимый, качественно отличный от иных правовых традиций процесс, в результате которого формируется «внутреннее» юридическое содержание – юридическая догма, позволяющая рассматривать правовую систему как с внешней, исторической, перспективы, так и с внутренней, генетической.
Именно в развитии явлений культуры следствие всегда превосходит причину (effectus exsuperat causam): «в созидании культурных ценностей добываемое произведение дает нечто большее, чем представлял собой потраченный на него труд»61. Иными словами, каждый последующий этап в развитии догматической юриспруденции производит больше, чем тот правовой материал и те специально-юридические средства, что имелись до формирования того или иного догматического направления. С каждым новым этапом в развитии континентальной юридической догматики необходимо установить тот качественный «прирост» специально-юридического знания и методологического инструментария, который сформировался благодаря последовательной работе юридического духа, профессионального юридического сознания. Предметное и методологическое расширение и углубление континентальной догматики нельзя объяснить исключительно через исследование внешнего социального и исторического контекстов: после этапа формирования догматической традиции в ней начинает работать внутренний механизм воспроизводства и развития, который и позволяет различать внешнюю, историческую, и внутреннюю, генетическую перспективы развития профессиональной юриспруденции.
Кроме того, генетический подход «вбирает» в себя представления из теории систем и требует описать континентальную юридическую догматику как целостную систему, обладающую эмерджентными свойствами, определяющими ее относительную автономию от социальной метасистемы. Это означает необходимость определения структуры континентальной догматики через обобщение тех свойств и элементов, которые лежат в основании преемственности развития догматической юриспруденции. Представляется, что эмерджентные свойства континентальной догматической юриспруденции наиболее отчетливо проявятся и при ее сопоставлении с англоамериканской юридической догматикой. Генетический подход вовсе не исключает необходимость обращения к философскому и социокультурному контекстам, в которых неизбежно развивается догматическая юриспруденция. Определенные предметные и методологические изменения догматической юриспруденции могут вызываться не только внутренними (структурными) основаниями и факторами, но и изменением господствующих философских «картин мира», принципиальными сдвигами в ценностно-целевых структурах общества, базовых представлениях определенной культурной традиции, в которую объективно «вписано» и юридическое сообщество. Поэтому при реконструкции становления и развития континентальной юридической догматики при необходимости мы будем освещать ее генезис в более широкой социокультурной рамке.
Вместе с тем в качестве доминанты генетический подход к исследованию объекта требует принять интерналистскую установку в объяснении последовательных изменений его состояний. В юридическом исследовании это означает, что источником, обусловливающим развитие права как социокультурного института, являются изменения в концептуальных основаниях юридического мышления, в оперантах и/или операциях мышления, в юридической практике и/или в изменении знаковых систем, которые используют в этих практиках юристы. На наш взгляд, в основании генетического развития права лежат когнитивные формы юриспруденции, профессиональная юридическая культура, мировоззрение юристов. Действительно, постоянными, устойчивыми элементами права выступают юридический язык и стиль мышления, фундирующие не только
60
61
Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. С. 328. Там же. С. 52.
131
профессиональное правосознание, но и образующие фундамент той или иной правовой семьи62. Именно обращение к юридическому мышлению позволяет выявить генетическую связь в становлении и развитии профессиональной юридической традиции. Специфика юридической мысли
– есть идентификатор профессии юриста и отдифференциации правовой системы, а генетический подход позволяет проследить ее становление и постепенную «эмансипацию» от иных типов мышления, знаниевых систем и традиций.
34. Юридические конструкции в правопознании и юридической практике.
Большинство фрагментов юридической действительности являются не естественными, а искусственными, так называемыми артефактами, т.е. сконструированными людьми. Например, для регулирования деятельности группы людей была создана определенная конструкция, которая создает впечатление, что юридические лица появились сами, но они были сконструированы, а не возникли сами по себе. В объекте юридических лиц нет, они есть в предмете. Большинство феноменов в юриспруденции сконструированы в предмете, после чего помещены в объект и затем на основе их анализа оформлены в понятия.
Юридические конструкции отечественная доктрина отождествляла с юридической техникой (которая в нашей литературе считалась второстепенной). При этом область исследования сужалась до рассмотрения приемов, правил изложения содержания, разработки оформления.
В современном российском правоведении возрождается догматическое понимание юридических конструкций как особого приема в профессиональной деятельности юристов. Так, С.С. Алексеев рассматривает юридические конструкции как органический элемент собственного содержания права, рождаемый на первых этапах спонтанно, в самой сфере, в практике в результате процесса типизации. Значение юридической конструкции столь велико, что «собственное развитие права – это и есть история становления и совершенствования юридических конструкций.
Д.Е. Пономарев. Традиционное для нашего правоведения «структурное» понимание юридической конструкции, ограничивающее ее рассмотрение рамками статики позитивного права и его доктрины, теоретически оправданно дополнить «процессуальным» аспектом, раскрывающим закономерности возникновения и развития юридической конструкции как процесса «юридического конструирования». Юридическая конструкция – особая процедура юридического мышления - прием практической деятельности юристов. В процессуальном аспекте основным и непосредственным результатом юридической конструкции (как процесса «юридического конструирования») является построение таких юридических понятий (юридических
конструкций), которые напрямую (непосредственно) воспринимаются и задействуются юридической практикой, системным образом соорганизуют правовые средства в рамках механизма правового регулирования, обеспечивают системность действия позитивного права и, в конечном счете, эффективность правового регулирования. В рамках такого понимания юридических конструкций раскрывается их роль и значение как рациональных оснований структурной организации институтов позитивного права.
Юридическое конструирование «начинает» складываться в континентальном правоведении как инструмент и результат становления европейской юриспруденции ориентировочно с XI-XII веков. Юридическое конструирование изначально возникло как прием осмысления римского частного права в целях его практического освоения, который впоследствии выступил одним из факторов, решающим образом повлиявших на становление всей традиции континентальной юридической догматики. В данном контексте, исходя из проведенного анализа, юридическую
62 |
См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 25–26. |
|
|
|
132 |
конструкцию предлагается трактовать как мыслительный прием, выражающий генетические (сущностные) характеристики юридико-догматического отношения к позитивному праву, в рамках которого исторически актуализируется и формируется специфическое юридическое мышление.
Возникнув в рамках юридической догматики, понятие юридической конструкции подверглось в российской юриспруденции теоретической переинтерпретации с позиций научно-позитивистской концепции социологического правоведения (начало XX в.). Именно эта трактовка, в основных чертах, была воспринята советским правоведением в силу сходства методологических оснований марксизма и научного позитивизма и продолжает оставаться актуальной до настоящего времени, правда, с возвращением элементов догматического понимания юридической конструкции.
Ход эволюции взглядов на сущность юридической конструкции определялся идейной оппозицией двух противоположных точек зрения на юридическое мышление. Первая, доминировавшая в «изначальном» теоретическом осмыслении юридической конструкции как одного из приемов специфической юридико-догматической деятельности, была обусловлена стремлением подчеркнуть и выразить специфику юридического мышления через его обусловленность институциональными особенностями права и юридической деятельности. Вторая, возникшая в последующем позитивистском нивелировании юридического мышления до уровня частного случая общенаучного мышления, привела к признанию юридической конструкции рядовым научным методом - методом моделирования исследуемой действительности.
Всвоем генезисе юридическая конструкция возникает посредством идеализации, то есть создания идеального объекта (понятия) либо путем особой индукции от частных посылок (норм позитивного права), либо путем дедукции из общих социо-регулятивных принципов (экономических, идеологических и т.п.). При этом обосновывается, что целевые контексты юридического конструирования формируются задачами не процесса познания, а юридической практики и «видением» требуемого регулятивного результата, которые задают специфику конкретной юридической конструкции. Вместе с тем, юридическое конструирование может опираться не только на нормы позитивного права, но и на уже имеющиеся юридические конструкции. Образуемые в результате такой процедуры «конструкции, созданные на конструкциях» (мета-конструкции), составляют несущую основу юридико-догматических концепций (доктрин, учений).
Формируемые в процессе юридического конструирования понятия (конструкции) имеют принципиально иную природу, чем понятия научные, поскольку направлены не на познание действительности, а на решение задач юридической практики и служат ее инструментом непосредственно. В связи с этим корректным критерием оценки юридических конструкций является операциональность, то есть практическое удобство и эффективность.
(Н.Н. Тарасов) Традиционно право двухфокусно: «Отношение – наука». Необходим трехфокусный вид: «Отношение – конструкция – наука». Причем юридические конструкции получают «прописку» и в отношениях как его складывающаяся типовая модель, и в юридической науке как позитивное закрепление такой типовой модели.
Черданцев А.Ф. утверждает: «Разновидностью моделей в правоведении является юридическая конструкция - гносеологическая категория, инструмент, средство познания правовых явлений. Юридическая конструкция – модель управляемых правом отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и отношений, указанных им». Юридическая конструкция здесь рассматривается как инструмент познания, как модель социальных отношений. Юридические конструкции – особый способ связи, обеспечивающий соответствие предписаний науки позитивного права природе регулируемых отношений.
Вконтексте проблемы метода юридического исследования, юридические конструкции должны быть отнесены к специально юридическим средствам исследования права.
133
Вкачестве элемента содержания позитивного права, юридические конструкции работают
впространстве правового регулирования независимо от их отражения теоретическим сознанием. В принципе, мыслимо существование в праве юридических конструкций, не имеющих соответствующего теоретического представления. В частности, Рудольф Иеринг писал: «Медленно и с трудом прокрадывается сознание в область права, и даже при высокой зрелости науки многое скрывается от его взора. Как ни велико было совершенство классических римских юристов, но, все-таки, и в их время были правовые положения, которые существовали, но ими не были осознаны, и которые были раскрыты только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми (lаtent) правовыми положениями». И далее, отвечая на вопрос о возможности применения положений права без их фактического осознания, автор продолжает: «Вместо всякого ответа мы укажем на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей, никогда ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный не всегда сознает их вполне; где недостает сознания, там его заменяет чувство, грамматический инстинкт». Таким образом, по оценке Р. Иеринга, в римском праве существовали некоторые правовые положения как некоторая юридическая реальность, не осознанная юристами на теоретическом уровне. С
общетеоретических позиций на такую возможность, по сути, указывает и А.Ф. Черданцев, также оценивая такое положение дел, преимущественно, как принадлежащее истории: «Исторически, пожалуй, раньше возникла нормативная конструкция, выраженная в нормах права...
конструктивное выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно».
Таким образом, как минимум, ретроспективно отмечается возможность существования в позитивном праве положений, юридических конструкций, не имеющих соответствующего научного осознания, складывающихся стихийно и «работающих» латентно. В то же время,
даже по чисто логическим основаниям сложно признать возможность стихийного складывания юридических конструкций исключительно фактом истории.
Таким образом, по характеру формирования юридические конструкции условно можно подразделить на естественные и искусственные.
Виды юридических конструкций в зависимости от осуществляемых функций:
нормативные – закреплены и выражены в позитивном праве.
теоретические – используется правовой наукой в качестве метода познания
права.
Различение юридических конструкций как нормативных и теоретических проводится, по сути дела, в зависимости от плана их рассмотрения и обращения к соответствующим функциям. Если юридическая конструкция выражается, например, в организации нормативного материала
и, в силу этого, является фактором определенного регулятивного воздействия, то ее следует расценивать как нормативную, а если та же конструкция используется в гносеологическом отношении, то она должна интерпретироваться как теоретическая.
Научная юридическая конструкция может находить свое выражение в нормативной конструкции, и наоборот, нормативная конструкция может превратиться в научную юридическую конструкцию. В большинстве случаев они совпадают. Таким образом, можно говорить о единой юридической конструкции, используемой в различных условиях, осуществляющей разные функции: гносеологическую и нормативную. Например, если юридическая конструкция выражается в организации позитивно-правового материала и в силу этого является фактором определенного воздействия, то перед нами нормативная юридическая конструкция. Если юридическая конструкция используется в гносеологическом отношении – теоретическая юридическая конструкция.
134
Юридическая конструкция может существовать в позитивном праве и не иметь соответственного научного осознания.
1.При применении права по аналогии. Вынося решение на основе общих начал и принципов права, суд создает конкретные юридические конструкции, которые затем могут послужить основанием для формирования соответствующей конструкции в законодательстве.
2.Обобщение юридической практики, в ходе которых создаются «схемы» решения юридических ситуации (типовая конструкция).
С методологической позиции, можно утверждать, что в процессе исследования юридических конструкций может рассматриваться, во-первых, в рамках позитивного права как сложившаяся нормативная схема решения и, во-вторых, как научная теоретическая модель, которую оправданно соотносить с первой как идеальный объект. Другими словами, их допустимо различать в планах объекта и предмета юриспруденции. Объект юридического исследования – нормативная юридическая конструкция предмет юридического исследовании
–научная юридическая конструкция как теоретическая модель нормативной юридической конструкции.
Достаточно перспективной видится гипотеза о связи юридического мышления с собственным содержанием права – юридическими конструкциями. С этих позиций оправдано следующее рассуждение. Если рассматривать формирование собственного содержания права в процессе юридической деятельности, первоначально - стихийной регулятивной практики, то существование определенных устойчивых «схем» такой практики возможно как минимум в двух планах: в плане нерефлектируемого юридического опыта, организованного как система образцов и прототипов, и в плане юридического знания, возникающего в результате исследования такого опыта, его идеализации и превращения в собственно юридические конструкции. В этом процессе, как представляется, и формируется юридическое мышление, приобретая «собственное лицо». Таким образом, можно с определенной долей правдоподобия утверждать, что поскольку специфика юридического мышления формируется в процессе создания юридических конструкций, то именно юридические конструкции определяют по крайней мере профессиональные стереотипы юридического мышления. А если считать, что юридическое познание – это деятельность юридического мышления, то конструкции лежат в основе и юридических методов анализа позитивного права.
Мы исходим из представления, что любое профессиональное мышление имеет как бы две стороны. Одна - нормируемая мыслительная деятельность, требующая собственно профессиональных единиц мышления, соответствующих понятий, схем, моделей и пр. Именно этот план профессионального мышления «отвечает» за воспроизводство профессиональной деятельности. Другая - способы профессиональной (как правило, научной) рефлексии по поводу нормируемого мышления. В связи с этим нормирование юридического мышления и, в догматическом плане, юридическая методология задается, в частности, и юридическими конструкциями, поскольку, формируясь в процессе их освоения и идеализации, юридическое мышление не могло не «отпечатать» их в себе как собственные единицы и модели. В этом смысле прав С.С. Алексеев, указывающий на своеобразную логику права. Разумеется, это не логика «по понятию», но логика в плане императива мыслительного движения в рамках, сформированных правовой практикой и рефлексией профессионального мышления, юридических конструкций.
Собственно деятельность, в данных представлениях, нормируется средствами другого типа. Как раз юридические конструкции и могут рассматриваться как одно из средств такого
135