Материал: Лекции ИМЮН

одного института, не работают в рамках другого института. Другие социальные регуляторы работают не институционально, а везде. Юридические нормы не живут и не работают вне общественных отношений. Нормы и отношения – две стороны одной медали. Нет отношения без нормы, без нормы может быть взаимодействия. Отношение всегда типологизировано и нормировано. Общественное отношение воспроизводится, а воспроизводиться может то, что типично и нормировано. Норма без отношения просто не существует (есть исключения – норма существует 200-300 лет и вдруг применяется). Право предполагает наличие всех элементов – идей, норм и отношений. Без одного из элементов это традиция (если остаются только отношения), памятник (исключены отношения или идеи) или идеология (если исключить отношения и нормы).

Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии),

ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических

текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман1).

Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая система формируется в Древнем Риме (сер. IIIв. до н.э.; к 253г. до н.э. можно говорить о формировании сословия юристов и о начале публичного преподавания права). Как известно,

римляне были блестящими практиками с высоко организованным инженерным

мышлением, ориентированным на внедрение в социальные практики определенных идей в форме доктринальных и легальных конструкций. Если сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось на философское исследование фундаментальных целей, идей, принципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях Платона, и рассматривало право не как самостоятельную науку с собственным предметом и методом, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики (Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского общества, «главные цели социального и политического порядка под вопрос не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуждалась в длительном обсуждении»2. «Идея римского права (гарантированная для человека властью и законом справедливость) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость – прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов»3. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?»4.

1См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 93–95, 122.

2Dawson J.P. The oracles of law. Ann Arbor, Mich., 1968. P. 114–115. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 132.

3Розин В.М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти.

М., 2006. С. 172–173.

4Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138.

6

Всилу эмпирического, казуистического и исключительно практического5 стиля мышления римских юристов, ими абсолютно не двигало и не могло двигать желание сформировать внутренне непротиворечивую и беспробельную систему базовых понятий, конструкций и институтов, которые бы составили содержание общей части какого-либо кодекса. «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а

исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение

/…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им

неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости»6. Р. Йеринг чрезвычайно точно и метафорично выразил данное status quo: «История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку, и донельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает

систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, – leges, senatusconsulta, constitutiones principum, etc»7. По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел». «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из

сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов»8.

Таким образом, четко отдифференцированное от иных социальных регуляторов,

детально разработанное римское право было основано на практическом мышлении, а

римские юристы считали своей основной задачей «обеспечить последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел»9.

Важнейшей рациональной основой римского права стала аристотелевская логика в

«аподиктической» интерпретации стоиков10 (формальная логика, ставящая акцент не на истинности оснований суждений, а на правилах оперирования ими), положенная в основу

римского образования и именно потому повсеместно усвоенная общественным сознанием.

Вотличие от представителей традиционных культур древности, в силу «имплантации» в общественное сознание поздними стоиками логики Аристотеля, римляне мыслят уже не натурально, а на уровне знакового замещения реальности; реальные субъекты и отношения между ними начинают описываться как термины и как правила

отношений между этими терминами11; формируются первые логические конструкции,

5«Гений римлян — это гений организации», – констатирует французский историк права Ж. Коттье. Коттье Ж. Эти ценности создали Европу // Европейский альманах. М., 1991. С. 36.

6Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 62, 68. Ср.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 37.

7Йеринг Р. фон, О задаче и методе истории права // Журнал Министерства юстиции. 1896. №2. С. 146.

8Цит. по: Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 152.

9Dawson J.P. Op cit. P. 116–117.

10Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 137, 142. Также см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 105–107.

11Платон и Аристотель «предложили, во-первых, подчинить рассуждения законам (правилам), которые бы сделали невозможными противоречия и другие затруднения в мысли (например, рассуждения по кругу, перенос знаний из одних областей в другие и др.), во-вторых, установить с помощью этих же правил контроль за

процедурой построения мысли». Розин В.М. Развитие права в России… С. 162.

7

востребованные практикой, а все нормы римского права могут быть уже представлены в виде схемы импликации «если  то  иначе».

Основой юридического мышления выступила логика Аристотеля, переработанная стоиками таким образом, что основной акцент ставился не на основаниях (принципах), а

на правилах логических операций, которые стали восприниматься не только юридическим сообществом, но и римским обществом в целом универсальным основанием построения нормативных конструкций римского права. Вполне обоснованно исследователи утверждают, что римское право – социально адаптированная и воплощенная в практику Аристотелевская логика (Н.Н. Тарасов). Поэтому как в формальной логике правильное производство операций приводит к истинности суждения, так и в юриспруденции правильное следование процедурным правилам ведет к получению справедливого результата (т.е. в профессиональной юриспруденции справедливость – это не «содержательное» соответствие результата правотворческой или правоприменительной деятельности определенной системе ценностей, а исключительно «формальное» следование процедурным правилам правосудия).

Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется под влиянием ряда факторов: во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего,

исковых формуляров12) и, тем самым, к необходимости технического обслуживания судебной практики13 (что представляется абсолютно справедливым и в отношении истории становления общего права Англии); во-вторых, по мере возрастания интеллектуальной

деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций, типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций. «Главной задачей юрисконсультов было давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам, клиентам, желающим участвовать в юридических процедурах»14. «Вначале «юрист» – это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем – человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т.д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельности – последняя стадия становления юридической профессии»15. В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме

работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально публичной властью признаются одним из источников права.

12В.М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. «Встав над

судом, администратор (претор в римском праве, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, то есть установить правила,

регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном с точки зрения администратора случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость, опять же в

административном смысле, то есть определить одинаковые условия для определенных групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание

большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента». Розин В.М. Указ. соч. С. 174.

13Ср. с точкой зрения Ф. Энгельса: «По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие

профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает и наука права». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С.

14Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 138.

15Розин В.М. Развитие права в России… С. 179.

8

Именно с момента формирования профессиональной юриспруденции в Древнем Риме возникает феномен первой отдифференцированной правовой системы – римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление.

3.Логические основания догмы римского права.

Одогме. Одним из устоявшихся терминов всю культурную эпоху юриспруденции (до советских времен) является «юридическая догма». В обыденном (а нередко и профессиональном юридическом) сознании термин «догма», «догматический» понимается исключительно отрицательно. Так, считается, что догматизм — форма метафизического мышления, характеризующаяся застылостью, косностью, окостенелостью, «мертвостью» и неподвижностью, стремлением к авторитарности. Догматизм игнорирует реальные изменения, не учитывает конкретных условий места и времени. Догматическое мышление схематично, статично, преувеличивает значение абсолютного момента в истине, выдает этот момент за всю истину в целом, монополизируя ее. Догматизм представляет собой специфическое отношение субъекта к некоторому содержанию познания, в котором данное содержание конституируется в качестве абсолютного. Утверждается, что фактическое «замещение» действительности абсолютным конструктом неизбежно приводит к заблуждениям в познании. В советском правоведении термин «догма права» был исключен из юридического тезауруса в связи с явными религиозными коннотациями.

Однако в истории правоведения догма имеет колоссальное значение – как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления и становления профессиональной юридической культуры в целом. Юридическая догма – величайшее открытие человеческого разума, которое позволило человечеству не самоуничтожиться. Важно понимать, что догматические элементы присущи любому профессиональному сознанию. Догма – положения, постулаты, принятые без обоснования в качестве оснований естественного устройства порядка вещей, определенным способом рационализированные. Юридическая догма – фундаментальная юридическая традиция, сфера

иобласть профессионального мышления. Образование юристов построено по догматическому принципу – не объясняются и не проблематизируются основания, принципы тех или иных категорий. В профессиональной деятельности юристы работают в рамках юридических конструкций, которые не имеют никакого отношения к основаниям, мышлению и т.д.

Догма римского права формируется в результате естественного процесса типизации результатов юридической практики в процессе разрешения правовых ситуаций в судах. Догма римского права – отрефлектированный и структурированный правовой опыт, основанный на разнообразных жизненных ситуациях, разрешенных на основе логической системы Аристотеля в «аподиктической» интерпретации стоиков. Догма римского права по содержанию выражается в комплексах точных юридических конструкций, сформированных на основе логически выверенных терминов и необходимых для организации общественной жизни по инженерному принципу. Догма римского права может быть рассмотрена как реализованное мировоззрение римской интеллектуальной элиты, в основе которого философия стоицизма, логика Аристотеля, инженерное восприятие права и особый тип менталитета, для которого право – есть служение истине и справедливости: «должен – значит можешь!».

Философское основание римского права. Античная рациональность базируется на системе познания, сформированной Аристотелем (см. вопрос 1). Римская юриспруденция является частью этой рациональности и строится на ее основаниях, и ей свойственны ограничения системы познания Аристотеля (натуральный план деятельности: любой объект мысли имеет денотат). Так, в римском праве было понятие естественного права, которое базировалось на основаниях завершенности мира, гармонии. Из этого следовало, что все

объекты обладают правом на свое естественное место в картине мира.

Влияние стоиков16. Стоики обосновали идею, согласно которой в индивидуальном целеполагании присутствуют моменты всеобщего. Индивидуальная воля настолько ценна,

16 Стоики – философская школа, возникшая во времена раннего эллинизма и сохранившая влияние вплоть до конца античного мира. Своё имя школа получила по названию портика Стоа Пойкиле (греч. στοά ποικίλη, букв. «расписной

9

насколько в ней присутствует всеобщее. В римском праве это нашло свое отражение в том,

что постепенно сформировалась защита воли частного лица в той мере, в какой эта воля совпадает с правовым всеобщим или не противоречит всеобщему. «Норма публичного права не может быть изменена соглашением сторон» (Э. Папиниан, ок. 150—212).

Влияние софистов. Идеи софистов также оказали значимое влияние на развитие римского права. Прежде всего, это касается принципов формальной правоты. Под влиянием софистов на первый план вышла идея самоценности логики, убедительности приводимых аргументов, доказательств, даже если в этой логике в ходе рассуждений были допущены преднамеренные нарушения законов логики. Под влиянием софистов в Римском праве сформировалась культура судебной речи.

Логическое основание римского права. S есть P – знаковое замещение

материальных вещей на «вещи мышления», именно на этом прорыве начинает создаваться римское право. Первоначально люди не умели отделять мыслительные операции от вещей, все действия производились с реальными вещами (например, процедура манципации в архаическом римском праве представляла собой сложный ритуал). Изначально происходил обмен вещи на вещь, затем вещь была заменена камнем, зарубкой на веточке, цифрой, т.е. постепенно произошла замена вещей реальных «вещами мышления». Это величайший прорыв человечества. Люди перестают мыслить натурально.

Аристотель подготовил необходимое рациональное основание для возникновения права, а римляне впервые его реализовали в практиках. Аристотель постоянно решает проблемы справедливости и истины, которые для него сопряжены. Он уверен, что если мы достигаем истины, то мы осуществляем справедливость (что является типичным представлением в рамках античной рациональности). Диалектика для Аристотеля – путь правильного мышления, ведущего к справедливости и достижению истины.

Философ различает три типа суждений: диалектические (термин употребляет сам Аристотель), аподиктические (термин И. Канта), ассерторические (термин введен немецкой классической философией). Сами типы суждений присутствуют уже у Аристотеля, термины же появляются позже. Ассерторические суждения истинны по факту своего существования. Аподиктические – суждения необходимо истинные, поскольку они строились на истинных из самих себя утверждениях и соответствовали правилам рассуждений.

В своей диалектике он соединяет два момента: основания суждений и правила выводов. Он ставит вопрос: на каком основании делается суждение? Суждение может строиться либо на основании очевидных из себя суждений, и тогда при следовании правилам построения суждений мы с необходимостью получаем истину (аподиктические суждения), либо суждение может основываться на мнении большинства или лучших, и в этом случае при соблюдении правил вывода и мы получим вероятностный

(диалектический) результат.

Есть суждения очевидны сами из себя, они не нуждаются в доказательствах, поисках оснований и в обсуждении. В этом случае при соблюдении правил выводов получаем истину (аподиктические суждения). Эта идея получает свою трансформацию в части правил у поздних стоиков. Поздние стоики обращаются к этой идее Аристотеля и начинают работать с формальными правилами рассуждений. Они качественно упростили, редуцировали логику

портик»), где основатель стоицизма, Зенон Китийский, впервые самостоятельно выступил в качестве учителя. До того стоиками в Афинах называли сообщество поэтов, собиравшихся в Стоа Пойкиле за сто лет до появления там Зенона и его учеников и единомышленников [1]. В истории стоицизма различают три главных периода: Древняя (Старшая) Стоя (конец IV века до н.э. - середина II века до н.э.), Средняя (II-I века до н.э.), Новая (I-III века н.э.).

10