Материал: Лекции ИМЮН

высокой степени эволюционизма в развитии, которая свойственна всем правовым системам, механизм воспроизводства и развития которых определяется юридической практикой.

Значимое родство отмечается и в методах юридической деятельности римских и английских юристов. Для мышления римских и английских были характерны общая практико-прикладная направленность, ориентация на принцип similibus ad similia, активная индуктивная казуистика, отсутствие теоретических абстракций, дедуктивной систематизации правового материала. Поскольку технико-юридические различия между романо-германским и англо-американским правом общеприняты в юридической компаративистике уже более 150 лет, постольку признание качественных различий в юридической технике римского и современного романо-германского права будет выглядеть последовательным. Континентальная правовая традиция довольно далеко отстоит от классического римского права и уже несколько столетий воспринимает его не в аутентичной, а в качественно переработанной многими поколениями университетских юристов форме.

Как в любой прецедентной системе римляне столкнулись с тем, что довольно скоро количество решений перестало являться человекосообразным – обычные, профессионально не занимающиеся правом римские граждане не могли удержать все решения в голове. Тогда при римских административных инстанциях возникла одна функция, которую стали выполнять юристы. Задача юриста – полностью оформлять архивы всех состоявшихся дел, по возможности их определенным образом упорядочивать и систематизировать. С появлением этой функции, деятельности по систематизации и упорядочению разного рода явлений административного порядка и судебных решений, формированию обобщений, классификаций, типологий юридического материала и появилась профессия юрист и возникла юриспруденция.

Первоначально юристы – лишь клерки, но перед ними стоят серьезные задачи, они вынуждены находить конструкции, способные оптимальным образом разрешить множество сложных социальных проблем. Эпоха формулярного производства, когда истец, обращаясь в суд, должен был не произвольно излагать суть своего иска, а заполнять строго определенный формуляр, т.е. заявлял иск о ненадлежащем предмете, ему не только отказывали в иске, но он и подлежал наказанию.

Главное: здесь возникает то, на чем будет впоследствии базироваться вся

юридическая культурная, основные конструктивные приемы юриспруденции систематизации, классификации. А поскольку одно из направлений Аристотельской интеллектуальной системы как раз занималось вопросами правильного осуществления определений и классификаций, то опять же воспользовались ей. Поскольку они стали применять эти приемы к римскому юридическому материалу, то именно юристы стали «интеллектуальными собственниками» этого содержания. Кроме них никто в этом уже более не мог разобраться.

Благодаря системе Аристотеля и практически применяемым приемам организации юридического материала юристы как сообщество достаточно скоро превращаются из клерков, выполняющих исключительно технические, сервисные функции, в субъектов, определяющих правовые тенденции и оформляющих правовые стратегии (т.е. общественный порядок), а начиная с определенной эпохи работы виднейших римских юристов становятся фактически источниками римского права и судебные решения выносятся с опорой на труды юристов. В юридической практике Рима известны ситуации, когда запрещалось выносить судебные решения без толкования юристов.

Официальное признание публичной властью текстов наиболее авторитетных юристов знаменует собой не начало, а завершающий этап формирования «права юристов» как источника права. Этот процесс связывается романистами с двумя функциями римских юристов – respondere (дача юридических ответов на вопросы граждан) и interpretare

16

(толкование законов). Изначальный авторитет трудов ведущих правоведов связывается учеными с потребностями систематизации (типизации) процессуальной системы17.

Первоначально определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами в профессиональном сообществе, обладают auctoritas iurisprudentium, и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юристов, т.е. их тексты начинают использовать в качестве de facto источников в юрисдикционной практике. Через значительный промежуток времени публичная государственная власть официально «канонизирует», признает статус источника права за авторитетными книгами общепризнанных мэтров правовой доктрины: так было и в Риме классического периода, и на европейском континенте, и в средневековой Англии.

(Зайков А.В.) К примеру, известно, что первый систематический курс частного права в Древнем Риме написал Квинт Муций Сцевола (100 г. до н.э.), II–I вв. до н.э. многие ученые считают периодом «классического правоведения», в то время как только в период правления Августа (27г. до н.э.—14г. н.э.) наиболее видным знатокам права (prudentes) государственной властью предоставляется особая привилегия предлагать решения юридических коллизий, которые приобретают статус jus publice respondendi. «Это «право давать публичные ответы» предполагало, что ответ такого юриста приобретал для суда нормативное значение не в силу того, что книги этого правоведа пользовались престижем и оставались в употреблении у коллег в течение очень длительного времени ( c o c m), а в силу того, что его ответы отныне опираются на auctoritas principis – авторитет самого принцепса, а, следовательно, по своему значению они приравниваются к рескриптам самого императора. Важно заметить при этом, что эти видные юристы оставались независимыми, они давали ответы от своего собственного имени»18.

Дальнейшая «канонизация» (О. Шпенглер) в 426г. н.э. через Lex Allegatoria Валентиниана III jus respondendi пяти римских юристов классической эпохи была вызвана потребностями юридической практики. «Объем трудов римских юристов с нормативным значением стал к концу III в. поистине колоссальным, ориентироваться в нем было очень сложно. Проблема обострилась в пер. пол. IV в., когда снизился общий уровень правовых школ и стала ощущаться нехватка юристов, обладающих достаточной степенью квалификации, способных без труда ориентироваться в море императорских конституций и в океане римской юридической литературы. Ответы старых юристов по-прежнему имели силу, но эти ответы часто имели контроверзы, а при упадке научной мысли и утрате юристами навыков творческой интерпретации применение этих классических ответов зачастую вело к неразберихе и путанице в судебной практике»19.

(Михайлов А.М.) Мышление римских юристов было ориентировано на типичные казусы в судебной практике, для которых необходимо было сконструировать эффективные инструменты их разрешения20. Запас римских юридических формул создавался в опытном порядке, как ответ на потребности юридической практики; поскольку течение общественной жизни внутри одного периода оставалось во многом неизменным, постольку и правовые ситуации то и дело повторялись21. Поэтому догма римского права представляла собой пестрый конгломерат точных по содержанию и практически целесообразных юридических конструкций с минимальным количеством обобщений, которые воспринимались как сформулированные в связи с тем или иным фактическим составом. Римским юристам неизвестно представление континентальной догматической юриспруденции о норме права как обобщенном правиле, выведенным рациональным образом для будущего регулирования и покрывающим собой широкий спектр однотипных фактических ситуаций. Один из классиков римской правовой доктрины Павел определял норму как краткое изложение сути дела, полезность которого тем больше, чем выше точность изложения. Это указывает на то, что в римской юриспруденции классического периода нормы рассматривались в контексте содержания дел, которые они суммировали. Знаменитое правило Яволина гласило, что «все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они

17См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 200, 201.

18Зайков А.В. История кодификации римского права // Зайков А.В. Курс лекций по римскому частному праву. Екатеринбург, 2002.

19Там же.

20«Применение казуистического метода предполагало анализ конкретной правовой ситуации, определение на основе преторского права нужного иска, привлечение специальных принципов и древнейших установлений ius civile, а в необходимых случаях «образцового» казуса, и выведение на основе всего этого новых правил и юридических аксиом». Халабуденко О.А. К вопросу становления понятия «юридическая конструкция»: методологический аспект. (http://www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html)

21Шпенглер О. Указ. соч. С. 64.

17

почти всегда могут быть искажены» («Omnis definitio periculosa est»). Поэтому норма для римских юристов – есть лишь обобщение общих элементов решений по ограниченному классу дел22. Г.Дж. Берман пишет: «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов»23. Хотя римские юристы неизбежно были вынуждены обобщать и систематизировать казусы, но при этом понятия римского права «не воспринимались как идеи, пронизывающие все нормы, а были привязаны к определенным юридическим ситуациям»24.

Римские юристы не пытались построить положительное право как целостную систему; инструментальность юридического мышления приводила к тому, что цель юридической деятельности заключалась в достижении социальной справедливости в каждом деле, а не в конструировании системы абстрактных норм. С.А. Муромцев писал: «Римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений»25. Практический, «инженерный» тип римского менталитета закономерно отражался и на характере юридического образования. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?»26. Справедлив вывод В.В. Баклэнда и А.Д. МакНэера о том, что метод работы римских юристов качественно отличался от метода современных цивилистов континентального семейства: первые воспринимали право как конгломерат эффективных инструментов для урегулирования отдельных социальных конфликтов, лишенный системности – логической последовательности и непротиворечивости; вторые видят право внутренне когерентной и дедуктивным образом выстроенной системой общих принципов и частных норм27.

О юридических конструкциях римлян в сравнении со средневековыми юристами: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 138–142. Обзор важнейших моментов эволюции римской юриспруденции см.: Иоффе О.С. Юриспруденция Древнего Рима // Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 16–46; Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 105–115; Социологический и культурологический взгляд на римское право: Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб., 2011. С. 281–295; Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. II. Всемирно-исторические перспективы. М., 2004. С. 61–69.

4. Культурно-исторические условия становления догматической юриспруденции.

Римское право не прекратило свое действие в 6-7 веках, оно продолжает действовать как реальная регулятивная система, существовать как правопорядок непрерывно в историческом контексте. Оно теряет свою целостность и действует фрагментарно, действует с каноническим, архаическим правом. Как некоторая целостная система оно уже не существует.

В конце XI – начале XII в. в Западной Европе происходит первый ренессанс (возрождение) – возникает интерес, актуализируется внимание к античной культуре после периода тотального и очень жесткого христианства, начинает возрождаться античная мысль и культура. Постепенно в сознании интеллектуальной элиты западного средневековья античная культура мифологизируется, формируется представление о Юстиниановом Своде

22См.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 141.

23Там же. С. 152.

24Честнов И.Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение.

СПб., 2009. С. 146.

25Муромцев С.А. Указ. соч. С. 81.

26Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57–58. Цит. по: Берман Г. Дж. Указ. соч. С.

138.См.: Честнов И.Л. История политических и правовых учений. С. 183.

27См.: Buckland W.W., McNair A.D. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 14.

18

как о писаном разуме и по отношению к нему применяются те же методы экзегезы, что и к Библии.

Особенностью данного периода является то, что Европа в ту эпоху представляет собой жалкое зрелище, она полностью утратила все культурные традиции, произошла очень сильная интеллектуальная деградация, развитие мысли фактически остановлено. Европа даже труды великих греческих авторов получает в арабских переводах. И в этом смысле европейское сознание внезапно для себя обнаруживает, что в его прошлом существует великая культура, которая во всех смыслах превосходит настоящее. Это та культура, которая умела делать то, чего не умеют делать европейцы – начиная от разного рода инженерных областей и заканчивая сферой искусства (греческая скульптура им кажется вообще чем-то неземным, поскольку такого уровня мастерства они не способны достигнуть).

Формируется отношение к античности как к достижению мысли, как к веку предельных образцов человеческой культуры, знакомство с искусством, это просто эмоциональное отношение, содержание не критикуется. По образцу и подобию золотого века.

Всознании интеллектуальной элиты средневекового общества Рим приобретает статус величайшей империи. Результаты интеллектуальной деятельности римских юристов начинает восприниматься как предельное достижение человеческой мысли, которое нельзя превзойти. В эту эпоху много универсалов. Специально занимались проблемами создания новых систем, средств понимания кодекса Юстиниана (в котором идеальный юридический порядок, задача – дорасти до этого порядка и воплотить его в жизнь).

Винтеллектуальном плане начинается преклонение перед античностью, считается, что все, что создано в античности совершенно. Такое отношение начинает распространяться

ина Свод Юстиниана. Глоссаторы, которые начинают изучать Свод Юстиниана, вдруг сталкиваются с таким уровнем юридической мысли, который является для них практически недоступным. Поэтому они ставят себе цель понять этот текст, начинают относиться к Своду Юстиниана, примерно так, как теологи относятся к Библии. Средневековые юристы считают Свод Юстиниана ratio scripta, т.е. писаным разумом. Прежде всего, они начинают изучать Дигесты. Глосса – пояснительная мысль, которая делалась на полях текста, книга была величайшей редкостью, книгопечатания еще не было создано, другого места просто не было. Все пометки, в которых разъяснялись термины, раскрывались смыслы, разъяснялись термины в Своде Юстиниана стали называть глоссы, а людей, которые их делали, стали называть глоссаторы.

По своему типу эта юридическая мысль ничем не отличается от римской: та же система мышления Аристотеля, они пользуются одним языком и категориальным аппаратом, поэтому им как бы легче понимать то, что написано в этих текстах.

Вместе с тем средневековым юристам неизвестны социальные основания римского права, поскольку в период XI-XII веков уже нет социокультурной действительности,

соответствующей институтам римского права, поэтому глоссаторам приходится работать с римско-византийским правовым материалом лишь в плане текста («текст

– это все»). Глоссаторы работают в области логических исследований, относятся к тексту Свода Юстиниана как к идеальному юридическому порядку. По методу работы глоссаторы занимались схоластикой, а по содержанию – социальным нормированием. Юристы вынуждены работать с кодексом схоластическим образом, т.е. исключительно спекулятивно, оперируя объектами, которым ничего не соответствует в социальной действительности. При отношении юристов к Кодексу Юстиниана и выработалась догма. Догма выражалась в

19

юридических конструкциях; были обозначены четко и логически оформлены термины; выявлены четко систематизирующие связи и отношения.

5.Становление догматической юриспруденции в континентальной Европе

Смомента формирования школы глоссаторов (толкователей) возникает собственно история европейского права, и появляются надежные письменные источники.

XI – XII века в Западной Европе – это эпоха первого возрождения, развития европейских городов, складывания единых европейских отношений, возникновения университетов как особого института трансляции культуры. Начинается секуляризация общественной жизни (сначала в протестной форме, а потом и в осмысленном виде), попытка выхода социальных институтов из-под господства церкви.

В средневековых образовательных институтах существует в основном три факультета: теологический, юридический и искусств (философия, науки и др.). Способы преподавания базируются на символах веры. Основной способ мышления – аристотелевская логика, которая получает церковную канонизацию. Процесс секуляризации возникает из-за активного обращения к античной культуре во всех сферах, начинающей подмывать фундамент христианства.

Европейское право называют правом университетов, поскольку оно создается как учение. В течение XII столетия происходит юридизация континентального европейского сознания. Так, по свидетельству историков, в Болонском университете слушают лекции 10 тысяч студентов.

В эту эпоху сознание абсолютно теологично, а способы интеллектуальной работы освещены церковью. Именно это объясняет характер деятельности глоссаторов, их отношение к кодексу Юстиниана и способы преподавания римского права – глоссирование,

объяснение текста из самого текста. Н.М. Коркунов в «Истории философии права» указывал на две

причины схоластического отношения к тексту: во-первых, схоласты, как яркие представители своего исторического времени исходили из аксиоматичной установки Христианства ставить превыше всего слова откровения и считать истинным и полным лишь то знание, которое опирается на слово Божие. Во-вторых, ученый указывает на то, что уже и «в греческой философии господствовало убеждение о соответственности между бытием и словом, вещами, явлениями и их названиями. Полагали, что из соотношений названий можно познать соотношение самых вещей, из правил языка – законы бытия»28.

(Е.В. Тимошина) Первая юридическая школа возникла в Болонье. Университет первоначально возник из студенческой корпорации, которая нанимала на год учителя, объяснявшего им открытые тексты римского права – то есть была некая форма партнерства профессора и студентов. В 1087 г. особую известность приобрел учитель Гварнерий (Ирнерий). Студенты постепенно объединились в «университос», получили от города Хартию, позволявшую студенческой ассоциации заключать договоры с профессорами, определять преподаваемые курсы, даже устанавливать длину лекций и продолжительность каникул, цены за продажу книг. Студенческой гильдии была дана гражданская и уголовная юрисдикция над ее членами. Орган управления Ассоциацией – Генеральный совет, который имел право принимать статуты, которые не могли быть изменены в течение 20 лет после их принятия.

Источники римского права: Кодекс, Новеллы, Институции, Дигесты в 50 книгах. С этими книгами обращались как с единым текстом. Первостепенное значение придавалось Дигестам. Программа обучения состояла в чтении текста Дигест. Учитель читал вслух текст Дигест, а студенты следили за ним по своим рукописям. После чтения текста профессор глоссировал его. Студенты записывали глоссы между строчками основного текста. Примерно в 1250 г. сборник глосс «Глосса ординариа» от профессора Аккурсия стала общепринятой. Постепенно анализируя текст, Дигест

28 Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 165.

20