Аристотеля, отождествили диалектические суждения с аподиктическими. Как пишет американский историк права Г. Дж. Берман: «Аристотелевское деление на аподиктическое и диалектическое мышление было принято стоиками начиная с III в. до н.э. Однако стоики рассматривали диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стремления к системности. У них диалектика стала независимой дисциплиной, по сути, не отличавшейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики». Иными словами, для поздних стоиков истинность оснований суждений перестала выступать значимой для исследования проблемой, все внимание они обратили на правильность логических выводов из посылок и
стали воспринимать истинность суждения исключительно как его правильность, т.е.
соответствие правилу, формально – отсюда наименование «формальная логика» (что до сих
пор сохраняется в юридическом мышлении: например. КС проверят закон на соответствие Конституции формально в смысле отсутствия логических противоречий, он не ставит вопрос о соответствии или не соответствии норм закона или норм Конституции «объективному положению вещей» - как того нередко требуют философы естественного права).
Стоики развивают правила рассуждения, создают особую систему предпосылок, которую впоследствии назовут формальной логикой: большая посылка, малая посылка, вывод, т.е. силлогизм. По его логической структуре стали строиться нормы римского права. Если верить логикам, то в эпоху архаического римского права (12 таблиц) регулирование общественной жизни осуществлялось при помощи предписаний с совсем иной логической структурой, а после того, как в классическом Риме в основу образования была положена логика стоиков, понятная общественному сознанию и очень авторитетная, римское право начинает строиться на силлогистике стоиков. Логическая схема обычной нормы римского права: «если то в противном случае», что и есть силлогистика.
В Риме существовала общественная система образования. Римские дети изучали грамматику, риторику и логику. В результате этого для них достаточно просто понять, что реально действующие субъекты, могут быть заменены знаками или терминами, с которыми можно оперировать по определенным правилам и получать истину (результат). Таким
образом, Аристотелевская диалектика формирует римское сознание и организует римское мышление. Римляне приобрели логическое мышление.
Поскольку школа стоиков была широко распространена и в политическом отношении очень сильна в Риме (даже некоторые римские императоры исповедовали философию стоицизма), эта идеология начинает активно распространяться, внедряться во все важнейшие социальные институты.
Преторы получают ту же самую подготовку, тот же самый способ организации головы, как и все просвещенные граждане, т.е. мыслят логически. Формулировка задания претором судье построена по принципу силлогизма: если –> то, т.е. задаются логические рамки. Претора не интересует, как судья будет что-то устанавливать, обосновывать.
Реальные субъекты действия и реальные отношения между ними начинают описываться как термины и как правила отношений между этими терминами.
Начинает возникать тот феномен строго, предельно точного конструктивного римского права, с которым мы имеем дело. Поэтому римское право есть социально адаптированная и воплощенная в общественную практику Аристотелевская логика.
Именно тогда, когда точные, построенные по принципу, по системе ограниченных принципов правила рассуждений переносятся на социальные отношения и в социальных
11
отношениях возникает система правил, которая четко отличается от всего другого, правил, подчиненных общим принципам, с этого момента возникает рациональная основа возникновения права, начинает возникать феномен права.
Таким образом, необходимыми предпосылками для формирования формального юридического мышления выступают:
1.Найден язык замещения реальных объектов знаками;
2.Создана система правил оперирования знаками;
3.Упрощенная поздними стоиками аристотелевская логика приобретает такую форму,
какая доступна массовому сознанию (формальная логика).
Влияние национального менталитета. Нельзя исключать и влияние на формирование права как самостоятельного социокультурного института в Риме особенностей менталитета народа. Есть гипотеза, что ментальные особенности нации, в том числе и психологии, можно найти в структурах языка. Так, у немцев есть пословица: «Кто хочет – тот может», а римляне говорили: «Должен – значит можешь!». Потрясающая организация национальной психологии: каждый обязан сделать то, какова его функция на его собственном месте. Самого по себе долженствования уже достаточно для возложения безусловной обязанности, никто не будет обсуждать, почему фактически некто не исполнил полноценно свою функцию, задачу. В основании римского национального менталитета лежит идея служения, исполнения своей задачи ради блага целого. Возможно, именно поэтому римляне легко принимают принцип формального равенства, который был немыслим в качестве основы организации социальных отношений для других народов той исторической эпохи. Римляне фактически сами вменили себе в обязанность подчиняться всеобщим правилам. В этом типе мировосприятия, особом типе психологии во многом кроется феномен римской цивилизации с ее правом. Сила римской империи во многом заключается в отсутствии чувства исключительности. Римляне несли в своей ментальности психологическую ответственность за Рим как определенный тип мира, как империю. В этом заключалась миссия римских граждан, и как только их этой исторической миссии лишили, приравняв перегринов к гражданам Рима, не прошло и двух столетий, как Рим пал. Возможно найти массу факторов, которые лежат за пределами формальной логики, экономических и политических процессов и которые повлияли на формирование римского права.
Эта версия возникновения собственной рациональной основы права очень правдоподобна. Право возникает благодаря собственной рациональной основе, а не в зависимости от экономических, политических и иных условий. Это такой же самостоятельный социокультурный институт, как и другие. Он не находится в отношениях детерминационного типа с другими институтами общества, он существует сам по себе.
Подробнее о диалектике (логике) Аристотеля в аподиктической интерпретации стоиков см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 103 – 106, Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 136 – 142.
4.Юридические конструкции в римском праве.
Первоначально нормы в Риме задаются жрецами, понтификами, которыми осуществляется и правосудие. В последующем при развитии гражданской власти этим начинают заниматься гражданские чиновники и только тогда, когда появляются юристы, возникает право.
Периодизации римского права:
1)архаическое право – с момента возникновения Рима до введения преторства;
2)предклассическое право;
3)классическое право;
4)постклассическое право – до Юстиниана.
12
1.Архаическое право - система социальных норм, базирующихся на нравственных принципах, которая существует как реальный правопорядок, фактически не имеет письменного закрепления (исключение – Законы 12 таблиц). Собственно правовое еще не выделяется из сакрального. Отправление правосудия осуществляется понтификами или некоторыми социальными структурами. В праве господствует ритуал, регламентация осуществляется в виде ритуалов, строгого следования алгоритму в торжественной обстановке (строго установленные речевые формулы, ритуальные предметы, последовательность действий и т.д.). Юридическое еще не выделилось в некоторую самостоятельную сферу, оно начинает проявляться, но еще находится в системе сакральных отношений, сакрального нормирования.
2.Предклассическое право - соединение разного рода правовых традиций, существующих в Риме (квиритское, преторское право, сенатские, консульские акты, акты органов власти и др.). Сенатские и консульские акты не считаются источниками римского права, но в силу авторитета этих институтов оказывают серьезное влияние на разрешение юридических конфликтов. Здесь возникает юридическая процедура как самостоятельное явление относительно материального права. По утверждениям некоторых исследователей преторское право – право процессуальное, а не материальное. Возникает римское право. Возникают юристы, особый вид деятельности. Авторитет юристов становится таковым, что юристы возводятся в ранг государственных чиновников – они вносят существенные изменения в образование в Риме. Римское право – право прецедентное. Оно не связано едиными актами, кодификациями, систематизациями. Единственным основанием, обеспечивающим системность действия римского права, являются работы интерпретаторов (великие юристы – Павел, Гай, Ульпиан и др.). Именно создаваемая ими система является связующим основанием для всего римского правопорядка.
Римляне совершили прорыв в том, что по принципу замещения заменяли натуральные операции с вещами языковыми операциями со знаками (к примеру, вместо перетаскивания баранов передавали символ – камень). Знаковое замещение натурального плана деятельности явилось важнейшей предпосылкой формирования систем мышления.
Римские юристы сумели выступить в качестве гениальных инженеров, которые смогли обобщить и систематизировать социально-правовой опыт. У римских юристов господствует инженерный тип мышления. Они относились к праву так же, как и к строительным сооружениям, это целевое практическое, а не познавательное отношение. Здесь юридическое сознание – сознание инженерного типа, которое создает работающие сооружения (конструкции), сами конструкции и правила оперирования с ними
В силу инженерного типа сознания у римских юристов нет понятий, есть термины с точным содержанием, т.е. логические классы. Так, римские юристы создают конструкции различных видов договора (различали реальный и консенсуальный договор, разные виды договора – купли-продажи, обмена, аренды и др.), но само понятие договор в римском праве не существовало. Например, для римлян вьючные животные –совокупность натуральных животных, у них отсутствовало понятие «вьючное животное». Если бы у них было понятие, то при знакомстве с верблюдами, они бы подвели верблюдов под понятие вьючных животных, но они пишут «вьючные животные, верблюды…», значит у них был лишь термин, который относился к классу натуральных явлений. Поскольку был термин, привязанный к классу натуральных объектов, постольку римляне и не смогли подвести верблюдов под этот класс.
13
Все термины в римском праве – конструкции, но не абстрактные, научные категории. Термины римляне оценивают с точки зрения формальной рациональности, правильности и соответствия определенным отношениям. Правильность связывается только с логическими операциями, но не с терминами, их основаниями.
В «Закате Европы» Освальд Шпенглер писал: «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости». По мнению историка права Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел».
Операции с юридическими конструкциями осуществляются по правилам формальной логики. Анализ римлян носил «деревянный» характер в смысле строгого следования законам и операциям формальной логики. Мышление римских юристов – образчик точности, способности предельно точно формализовать социальные отношения, довести до уровня строгих юридических конструкций.
Существует две точки зрения по юристам Рима:
1)Римские юристы создали совершенную правовую науку и предвосхитили черты современной науки. Римские юристы – первые выдающиеся правоведы как ученые, исследователи (Г. Берман, «Западная традиция права»);
2)Сознание римских юристов носит абсолютно практический, инженерный характер, для которого характерно рассматривать право исключительно как целесообразное, построенное по определенным принципам, практически ориентированное сооружение. Такому типу сознания понятия не нужны, поскольку такая форма мышления не входит в число их задач. Помимо этого, римляне в философском отношении навсегда остались плохими учениками греков, они и не умели выходить на высокие уровни абстракции и создавать понятия.
Римское право нельзя отнести к познавательной деятельности. Оно было не познанием, а определенной практикой. Римские юристы разрабатывали определенные системы организации проектов в виде прав, институтов, юридических норм для решения конкретных социальных задач (Н.Н. Тарасов).
Наука – деятельность, направленная на приобретение нового, объективного, обоснованного и проверяемого знания и его организации, осуществляемая особыми методами по определенным правилам и обеспеченная особыми способами обоснования.
Римские юристы понимали юриспруденцию не как науку, а как практическое искусство, неразрывно связанное с конкретным социальным опытом. По справедливому суждению Рудольфа Иеринга, юридическая техника, понимаемая как практическое, основанное на опыте и навыках искусство владения соответствующим инструментарием,
предшествует формированию теории юриспруденции, профессиональной рефлексии юристов. Не случайно и сам термин jurisprudentia связывался в сознании римлян с большой степенью опытности в праве, а не с его научной обработкой, а выражение prudentia прилагалось и к другим сферам жизненной опытности.
Необходимо различать идущие от Аристотеля две линии истолкования знания: (1) как «точного» знания, независимого от объекта и проверяемого на достоверность («эпистеме») и (2) как «практического» знания, воздействующего на объект и обладающего «проектным» характером («фронезис», что римляне перевели как -«рассудительность» — откуда возник и термин )». Фронезис (греч. φρόνησις) — философский термин, введенный Аристотелем в «Никомаховой этике». В соответствии с
14
оригинальным текстом фронезис может быть определен как «суждения, способствующие действию по поводу вещей, хороших или плохих для человека, [о том,] какие [вещи являются благами] для хорошей жизни». По мнению Б. Фливберга, при разъяснении сущности фронезиса Аристотель акцентировал внимание на практической мудрости, практическом разуме, в их отличии от теоретического поиска универсального и внеконтекстуального («эпистеме») и ремесленного знания, направленного на производство полезного («техне»). Сущностью фронезиса, таким образом, представляется способность принимать верные решения, совершать корректные поступки, умение отличать хорошее от плохого в конкретных жизненных ситуациях. Фронезис следует рассматривать как «практическую рациональность», мысль и акт, сопряженные с конкретной ситуацией и обусловленные ею, своеобразное средство индивидуализации частного случая в противоположность обобщающему характеру науки.
Догма римского права – организованный знаковым замещением и формальной логикой стоиков в комплекс предельно точных юридических конструкций социальноправовой опыт, представленный правовыми ситуациями.
Для Рима право было прежде всего инструментом и регулятивной практикой.
Римские юристы не создают и в принципе не способны создать науку в современном смысле, т.к. они не создают универсальных идеальных моделей (не создают понятия и универсальной теоретической модели договора, субъекта прав). Логика стоиков по принципу не могла привести к науке, т.к. она не занимается основаниями утверждений. А так как у стоиков понятия истинны сами из себя – о науке речи идти не может.
Для римлян право возникает в процессе правосудия. Действительное римское право, скорее всего, было прецедентным. Наиболее близкой системой к праву римскому является право английское. Прецеденты создавались в процессе административных и судебных решений. Их конструкции и способы применения задавались преторами.
(Михайлов А.М.) Родство римского и английского права. Многие историки права и компаративисты (Г.С. Мэйн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд, Г. Петер, В.В. Баклэнд, А.Д. МакНэер, и др. ) указывают на бросающуюся в глаза близость классического римского права именно к практически ориентированной англо-американской прецедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нормативно «закрытым» законодательным системам романо-германской правовой семьи, функционирующим преимущественно на основе дедуктивных заключений.
«Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство», – не без оснований утверждают К. Цвайгерт и Х. Кётц. На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права указывали английские историки права XIX столетия Ф. Поллок и Ф.У. Мэйтланд, по мнению которых Англия интуитивно воспроизводила историю римского права.
Как римское, так и английское право закономерно «вырастали» из юридической процедуры, которая определяла понимание права, его ведущие ценности, содержание и формы выражения. Им был характерен безусловный генетический приоритет процессуальной формы над юридической материей, которая выступала «рефлексом» юридической процедуры. В.А. Томсинов пишет: «В процессе своего формирования общее право стало на путь, который в главных закономерностях повторял эволюцию римского права. Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков. Институт же королевских предписаний – ритов – в английской правовой системе явился в определенном отношении повторением института формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного процесса».
По мнению немецких компаративистов, и классическое римское, и английское общее право «были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательного изучения и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления».
Как классическое римское, так и прецедентное английское право выступают образцами права судебной практики, а не «законодательного права», концепция которого сложилась исключительно в континентальной юридической традиции. «Интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права выразился в том, что обе правовые «системы» знали периоды обычного и прецедентного права, оперировали во многом схожими источниками права, а также в появлении «корректирующих» первоначальные дополнительных «систем» соответственно преторского права (jus honorarium) в Риме и права справедливости (equity) в Англии, в
15