однопорядковых судебных прецедентов (Э. Леви, «Юридическое мышление» описывает, как в прецедентной практике сформировалось понятие «опасный предмет», в отношении которого нет ни легального, ни доктринального определения, понятие выводится аналитически из ряда связанных прецедентов).
Впредмете науки существуют различные понятия по своему генезису и эпистемологическому статусу. Под юридической наукой мы понимаем все пространство юридического мышления – и догматика, и философия и теория права. Поэтому это те понятия, которыми мы пользуемся, и которые находятся в структуре предмета юридической науки (здесь нет различия между общей теорией права и теорией гражданского права).
По генезису юридические понятия возникают различными способами. Первый способ
–юридические понятия формируются в процессе рефлексии над юридической практикой.
В результате профессиональной рефлексии (т.е. обращения к основам, целям, средствам профессиональной деятельности) или в процессе построения определенных объяснительных моделей, теоретических конструкций – формируется собственно юридическое понятие (помысленное, представленное в профессиональном мышлении юридическое явление).
Вэпоху, когда юридическая сфера выделяется в качестве самостоятельной, мы можем наблюдать определенные способы действия и нормирования этих действий, которые на самом архаическом этапе выделения юридической сферы представлены лишь юридическими именами. Например, виндикационный иск. Первоначально в эпоху римской классики мы застаем конструкцию, но на первом этапе – это есть некая ритуальная процедура, осуществляемая в рамках компетенции понтификов, связанная с вопросами споров о собственности. Первоначально эта процедура получает имя собственное, основанием для которого является копье, затем символический жест (здесь по Р. Иерингу). Сначала это имя скреплено воедино с определенным конкретным действием, юридическое сознание пока еще это имя от конкретного действия отслоить, отделить не может. Поэтому чтобы заявить свои права на эту форму имущества некто обязан совершить точно предусмотренную ритуалом последовательность действий – явиться в означенное место, совершить означенные действия. Имя на данном этапе означает реальное поведение, и юрист пока не может разорвать имя и поведение.
Вдальнейшем, в процессе развития регулятивных практик прямые поведенческие ритуалы уходят, и форма становится более абстрактной – вместо имени появляется некоторый термин, которые отграничивает это образование, норматив от любого другого. Здесь действия начинают формироваться в виде практик.
Впоследствии формируются целостная и очень сложная юридическая конструкция – сначала глоссаторами, потом пандектистами, затем современными цивилистами доводится до полной нюансировки, и мы получаем очень точную развернутую конструкцию, которая является теоретической моделью, описывающей принципы построения определенных правил, и появляется юридическое понятие виндикации. Это понятие доктринальное.
Как возникало в римском праве понятие обязательства? Первоначально римляне вообще не умели отслаивать некоторые вещи как некоторые реальные объекты от действий, совершаемые с этими вещами. На первом этапе obligatio были операции с вещами. В дальнейшем этот смысловой центр вещи обособляется и начинают возникать конструкции и соответствующие понимания. Для того чтобы приобрести право на совершение некоторых действий с вещью не обязательно производить эти действия в реальности, и возникает обязательство. Оно возникает сложно. Сначала обязательство начинает трактоваться как бестелесная вещь. Потом по мере развития цивилистической мысли начинает проводиться
101
различение вещей и обязательств, и появляется понятие обязательств. Это тоже доктринальное понятие.
Эти понятия формируются как результат осмысления конкретных юридических практик. Это основной способ появления юридических понятий. Львиная доля понятий,
существующих в современном правоведении, сформирована в результате рефлексий юридических практик. Органические понятия составляют предметное содержание юриспруденции.
По мере того, как юридическое мышление становится самостоятельной областью профессии, появляется другая процедура. Начинается формирование понятий, которые не имеют реальных референтов в реальной юридической практике. Референтные отношения – отношения соответствия между термином и обозначаемым им объектом, фрагментом реальности. Способ научного анализа, синтеза, теоретического конструирования, т.е. работа самого юридического мышления формирует теоретические понятия. Понятие в данном случае – не описание деятельности, а ее концептуализация посредством существующих теоретических конструкций и их синтез в рамках некоторой теоретической идеи.
У римлян очень много видов договоров, и поэтому каждому виду договора можно найти реальную референцию, но позднее возникает понятие юридического договора как предельная абстрактная модель, которая не имеет референта в реальности.
В дальнейшем в истории юриспруденции будут возникать понятия, которые вообще не могут иметь референта даже на уровне некоторого объяснительного принципа. Так,
например, в уголовном праве есть понятие состав преступления. Нет в юридической практике никакого референта, на который можно указать и сказать: «Это состав преступления», нам не на что указать. Если мы в доктринальных понятиях можем указать на действия, которые подпадают под предельно широкое понятие договора, то с составом преступления нам не на что указать. Однако само понятие состава преступления есть, а самого состава преступления как фрагмента реальности нет. В юридической уголовноправовой практике мы пользуемся понятием состава преступления, но мы пользуемся как понятийным средством, способом организации мышления.
Другой пример – механизм правового регулирования (МПР). Нет никакого МПР в нашей юридической действительности, юридической практике. Однако само понятие МПР есть. Оно служит теоретическим и методологическим целям, но не цели обозначения реальности. Еще пример: понятие юридического факта, которое вводится Ф.К. Савиньи для построения теории обязательств, как элемент конструкции обязательств. Прошло 150 лет, юридический факт стал одним из фундаментальных юридических понятий, хотя не на что указать в реальности как на юридический факт. Можно сказать, что мы к конкретным обстоятельствам относимся как к юридическим фактам, на сам юридический факт не имеет референции.
Возникающие указанными способами генетически в сфере юриспруденции понятия условно названы «органическими», поскольку они составляют ядро предметной области.
Третий способ включения понятий в предмет правоведения: это привлечение юридических понятий из других сфер деятельности, областей знания и корректировка их содержания для юридических (практических и исследовательских) целей. Мы заимствуем определенное слово, поскольку оно подходит для того, что нам необходимо, но начинаем менять содержание этого термина. Классический пример: термин «ночное время». Есть астрономическое понятие ночного времени и юридическое понятие ночного времени, хотя и там и там одинаковый термин. Еще пример: термин «правосознание». Юристы взяли из
102
другой области термин «сознание», притащили к себе, добавили рамку «право» и изменили его содержание для юридических целей, назвали правосознанием. Таких понятий в юриспруденции очень много (юридическая техника – это существенная переработка понятия «техника», мы работаем с другим значением, которое не совпадает с его культурным значением). Такие понятия условно названы консолидированными.
Четвертый способ включения понятий в предмет правоведения: юриспруденция обращается и работает с понятиями, взятых из других областей, в их первоначальном выражении, их первоначальной терминологической традиции. Это, как правило, происходит там, где юриспруденция переходит для целей своего взаимодействия с другими областями знания. Так, например, юристы взяли понятие «объект», которое не является юридическим, но оно нам необходимо для юридических целей. Мы берем термины из других областей и используем их в первоначальном значении. Это – способ формирования взаимодействия междисциплинарного с другими областями знаний для целей юридических практик. Такие понятия условно названы ассоциированные.
26. Объект и предмет правоведения: методологические смыслы различения.
С позиции традиционных представлений классической науки объект познания существует как налично данная действительность, явления и процессы которой познаются субъектом. Предметом познания является определенный ракурс исследования, это знаковознаниевое изображение объекта, некоторая редуцированная и апроксимированная модель объекта.
Фрагмент реальности – то, что мы способны фиксировать в некоторых эмпирических формах – через наблюдение, практику. Этот фрагмент реальности получает определенного рода осмысление, проецируется в некоторую категориальную форму, которая находится в пространстве культуры, – и получается предмет науки. Есть некоторая реальность, и есть ее
проекция, отражаемая, прежде всего, в понятиях – это предмет науки.
В.С. Нерсесянц по поводу соотношения объекта и предмета науки отмечает: «Объект науки
–это то, что мы о нем знаем до его научного изучения, а предмет – это изученный объект, то, что мы знаем о нем после научного познания. Речь идет о различении познаваемого объекта и идеи (теоретического смысла, мыслительного образа, логической модели и т.д.) познанного объекта».
Вопросы соотношения объекта и предмета науки – это, прежде всего, вопросы метода. В учебной литературе наука атрибутируется своим предметом и своим методом. Предмет и метод науки находятся в отношениях строгого соответствия. Применение метода
–это не вопрос произвольного выбора, применение того или иного метода диктуется природой объекта, исследованием которого мы занимаемся. С одной стороны, природа объекта диктует нам формирование и выбор метода, а реализованный метод получает превращенную форму предмета науки, ибо он выражается в категориях, понятиях, теориях, и поэтому можно говорить о строгом соответствии предмета и метода науки, ибо предмет науки создается средствами определенного метода. И в этом смысле предмет и метод находятся в отношениях соответствия.
Какой-либо процесс или явление реальной действительности – объект познания – может быть рассмотрен с различных ракурсов, т.е. иметь целый ряд предметов познания, которые могут быть рассмотрены как его проекции с позиции целей и методов исследования той или иной науки. Иными словами, один и тот же объект познания могут иметь несколько разных наук с различными предметами. Например, один и тот же пейзаж может изобразить
представитель классицизма, импрессионизма, сюрреализма. В натуре мы будем
103
воспринимать одно и то же, но в разных этих художественных течениях мы получим совершенно разные изображения.
Объект – это некоторая объективная реальность в философском смысле, он не существует в нашем сознании как результат собственного опыта, а в виде некоторых категорий, знаний, языков этой реальности. Объект – это некоторая реальность. Реальность – некоторый набор феноменально представленных явлений, которые принимаются явленными внешним образом, т.е. вне своего устройства, своих закономерностей и т.д. Проблема при исследовании – изначально видится только внешний облик реальности, что внутри неизвестно. То, что мы называем фрагментами реальности, с которыми имеет дело наука, это
уже представленное в определенном языке описание реальности. Это не значит, что наука не сталкивается с реальностью, но она сталкивается в частных ситуациях (опыт). Понимание науки будет зависеть от т/ого, какая система представлений там уже заложена. Например, никто не знает как в реальности выглядит атом, но созданная наукой модель атома работает.
Юристы изначально думают, что они знают об устройстве явлений реальности все. Например, судебная власть – есть вывески, судьи в мантиях, проходят определенные процессы (т.е. внешнее), но есть ли эта власть на самом деле?
Об объекте и предмете нельзя говорить вне какого-то языка. Объект и предмет всегда определяются в каком-либо языке. Мы воспринимаем мир и думаем о мире в каком-то языке (Витгенштейн). Все картины мира описываются в языках философии. Когда взятое таким образом в философском языке описание начинает проецироваться с помощью некоторой системы научных средств в некоторый предмет, получается предмет науки. Когда правосудие рассматривается объектно, оно рассматривается как некоторый фрагмент реальности, существующий в обществе. Когда мы говорим об объекте исследования, мы даем первичное описание объекта как фрагмента реальности в языках некоторых философий.
После переведения избранного фрагмента реальности объекта в плоскость категорий
ипонятий нашей науки, мы делаем его предметный срез и получаем предмет исследования. От всех связей реальности юристы оставляют только один фрагмент реальности, срез, который является предметом исследования. Например, правосудие нельзя исследовать вообще, можно исследовать отдельные его формы, социальные основания и культурные следствия, различные институты в рамках правосудия. Как таковое правосудие исследовать юридическими средствами нельзя. Государство и право также не могут быть исследованы вообще, только отдельные закономерности возникновения, развития, функционирования и т.д.
Объект и предмет юридической науки: натуралистическая и методологическая позиция.
Суть «натуралистической» позиции состоит в том, что предмет науки права рассматривается в «объектном отношении», т.е. как «объективная реальность», существующая вне научного знания и не зависящая от оснований и методов научного исследования. С такой точки зрения научное познание мыслится как непосредственное отношение исследователя и объекта, в котором и формируется знание об объекте. Поэтому предмет правоведения здесь предстает как сама, данная в созерцании, реальность права («правовые явления»), его имманентные свойства, закономерности возникновения, функционирования и развития. Такая (натуралистическая) точка зрения на объект строится на принятии положения о существовании некоторой системы бесспорных знаний, выступающих как очевидные факты действительности. Постулирование таких исходных положений
идает возможность трактовать предмет науки как саму объективную реальность, а получаемое в исследовании знание рассматривать, абстрагируясь от условий и средств его продуцирования, т.е. в
установке, что объект исследования устроен так же, как наши знания о нем. С данной
104
натуралистической точки зрения, основания для различения объекта и предмета науки и смыслы такого различения отсутствуют. В правоведении такая схема рассуждений и сегодня сохраняется как актуальная, а в отраслевых науках - как доминирующая. Несомненные плюсы данного подхода, с позиций позитивной юриспруденции, состоят в соответствии юридического исследования идеалу объективности, естественном обеспечении согласованности научного знания, устранении противоречий между различными его областями уже в силу познания законов самого объекта, что соответствует как постулатам господствовавшей у нас версии материализма, так и традиционным представлениям о природе права.
Для противоположной позиции требование различать объект как познаваемую реальность и предмет науки как создаваемую определенными исследовательскими средствами теоретическую модель этой реальности является принципиальной. С данной точки зрения предмет - «это реальность, созданная самой наукой, существующая лишь постольку, поскольку есть знания об объекте» (Э.Г. Юдин). А поскольку один объект может исследоваться разными науками, то каждая из них создает свою теоретическую модель объекта своими исследовательскими средствами, что означает возможность существования множества научных предметов, относящихся к одному реальному объекту. В таком понимании объект юридической науки «существует», а предмет «формируется» в процессе познавательной деятельности правоведов в зависимости от тех или иных мировоззренческих представлений, гносеологических установок и исследовательских средств.
От принятия одной из данных точек зрения нередко зависят трактовки обсуждаемых вопросов, понимание конкретных проблем правоведения, подходы к их решению. В частности, точное следование первой требует абстрагироваться от условий, целей и средств научного познания права, что не только минимизирует возможности критики оснований полученного знания, заставляет принимать «на веру» его предметную репрезентативность, но и фактически снимает вопрос о самостоятельности методологических исследований в рамках юридической науки. Для второй же исследовательские средства находятся в зависимости и от гносеологических установок, характера социокультурной ситуации, могут создаваться, в том числе, путем методологического конструирования, а значит, целевые методологические исследования и разработки являются условием построения развернутого предмета правоведения и, следовательно, обеспечения наиболее полного познания права. Кроме того, поскольку научное исследование права, правовых явлений осуществляется определенными, присущими юриспруденции средствами и методами, оценить адекватность теоретических конструкций правовой реальности (и, следовательно, истинность юридического знания) возможно постольку, поскольку характер и особенности применяемых методов исследования предъявляются в процессе описания и объяснения исследуемых объектов. Это означает, в том числе, что в данной установке философские методологические разработки уже не могут приниматься «по умолчанию» и рассматриваться как достаточное условие для научной обоснованности правовых теорий, а методология должна рассматриваться как фундаментальная область юридической науки.
Натуралистическая точка зрения на процесс познания имеет место в случаях, когда исследование опирается на систему знаний, исходные положения которой принимаются как абсолютно бесспорные и рассматриваются как очевидные факты самой действительности. Именно таким образом строятся размышления на уровне юридического позитивизма, где правовая действительность ограничена действующим правом, средствами его анализа являются конструкции юридической догмы, цели же определяются обеспечением задач юридической практики, а не познанием сущности и законов правовой реальности. Отсюда в юридических разработках такого рода сама постановка вопроса о различении объекта исследования и предмета, как создаваемой в процессе знакового замещения его теоретической модели, теряет смысл, поскольку исследуемый объект – позитивное право, уже существующий как знаковая система, адекватная характеру решаемых задач, действительно дан правоведу в непосредственном созерцании. В связи с этим необходимость замещения такого объекта теоретической моделью отсутствует, а юрист-догматик мыслит не в концептуальных схемах, а в терминах закона. Таким образом, на уровне юридического позитивизма
105