разновидностях, субъективные права и обязанности, связь между ними, именуемая «правоотношением», юридические факты и т. д.; 2) источники права — законы, другие нормативные акты, прецеденты и т. д.; 3) индивидуальные юридические акты, иные действия, связанные с толкованием права, его реализацией. Первостепенное значение среди этих элементов догмы принадлежит детализированному строению права, его анатомии, без знания которой невозможно поставить квалифицированный юридический диагноз, в частности — дать юридическую квалификацию дела и принять необходимые юридические меры, т. е. в соответствии с правом решить юридически значимую жизненную ситуацию.
Аналитическая юриспруденция изучает положительное право как особый мир, как единую логическую систему. Элементом такой системы выступает логический силлогизм, в котором большой посылкой выступает норма права, малой – конкретный жизненный случай, а выводом – юридически значимое решение. Все «атомы» положительного права взаимосвязаны при помощи правил формальной логики, «поэтому «аналитическое правоведение является своего рода математикой в области права, в практической деятельности юристов, математикой и на уровне формальной логики, и на уровне логики юридической». В силу этого фокусом работы по совершенствованию позитивного права выступает устранение логических противоречий и несогласованностей.
По мнению С.С. Алексеева, именно процесс теоретического обобщения является фундаментальным процессом аналитической юриспруденции, определяющим ее специфику и исследовательские смыслы. Формирующиеся в рамках деятельности догматической юриспруденции понятия подвергаются теоретическому обобщению и составляют «понятийное ядро» аналитической юриспруденции. «Касательно аналитической юриспруденции, с такой точкой зрения можно согласиться относительно генезиса некоторых ведущих понятий нашей теории права, таких, как норма, правоотношение, закон и т.п.». (Н.Н. Тарасов).
«Центральное ядро», ведущее исследовательское средство аналитической юриспруденции составляют юридические конструкции, выступающие и элементами собственно юридического знания, и инструментами приобретения юридического знания.
Инструментальное значение юридических конструкций в аналитической юриспруденции удобно пояснить на аналогии с эмпирическим исследованием. Л.С. Выготский писал: «Надо всегда искать в явлении то, что делает его научным фактом. Это именно отличает наблюдение солнечного затмения астрономом от наблюдения того же явления любопытным. Первый выделяет в явлении то, что делает его астрономическим фактом; второй наблюдает случайные, попадающие в поле его внимания признаки». Сказанное полностью справедливо и для аналитической юриспруденции, и для юридической практики. Юрист, пользуясь юридической конструкцией,
выделяет из социальной действительности то, что является юридически значимым и, более того, организует выделенные факты в соответствующих модельных представлениях. Например, в процессе правоприменения, при осуществлении юридической квалификации именно юридические конструкции (конкретный состав правонарушения, договор, опека, юридическое лицо и т.д.) выделяют в сознании юристов определенный пласт социальной действительности и организуют его как определенную систему».
Значение аналитической юриспруденции. «Данные, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сводимые воедино общей теорией права, — не только первичная, но и базовая, фундаментальная основа всего комплекса юридических знаний, не имеющая альтернативы. Аналитическая юриспруденция сосредоточивает важнейшие и ничем незаменимые пласты того исходного и специфического для всего правоведения материала и ориентиров практической и научной значимости, которые являются начальной (пусть и неисчерпывающей) данностью и не
66
имеющим замены «строительным материалом» для всего правоведения и без которых юридическая наука теряет свою специфику как особая и самостоятельная область человеческих знаний.
В результате аналитической проработки догмы права… раскрывается детализированная юридическая картина того или иного участка законодательства, судебной практики, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приемы и формы юридических действий, выдвигаются и отрабатываются предложения по совершенствованию соответствующих юридических норм и институтов.
Пока существует правоведение как особая высоко значимая отрасль специальных человеческих знаний, ее твердой и неизменной исходной и первичной основой останется аналитическая юриспруденция, ее данные (юридическая догма, юридический позитивизм, специальная формально-юридическая методология).
Поскольку конструкции на уровне догмы права, осваиваемые позитивной теорией, имеют строго логический, математический характер, постольку данные аналитической юриспруденции — это и есть арифметика и во многом алгебра в области правовых знаний».
От степени развития аналитической юриспруденции во многом зависят качество и эффективность юридической работы, а также юридическое совершенство законодательства и уровень профессиональной подготовки специалистов в области юридических знаний и практики, юристов. Выработанные в результате аналитических исследований обобщения, определения, сравнительные характеристики, классификации нередко воспринимаются законодателем, переносятся в законы, особенно в кодексы, иные кодифицированные акты.
При этом С.С. Алексеев утверждает, что аналитическая проработка материала позитивного права посредством формально-юридического метода (метод «юридической анатомии») закладывает фундамент наиболее существенных знаний, перспективу развития юриспруденции для реализации фундаментальных ценностей цивилизации (идеологический аспект).
«Издержками» аналитической юриспруденции С.С. Алексеев называет крайний формализм, неоправданное усложнение правовых построений, усложненность специального образования юристов.
(Н.Н. Тарасов) В методологическом отношении для аналитической юриспруденции
характерно отождествление объекта и предмета исследования. Так, многие юридические конструкции в предмете правоведения воспринимаются натуралистически (онтологически) как описания структуры правовой действительности. Например, механизм правового регулирования интерпретируется не как методологическая конструкция, операционно-фиктивная концептуализация, позволяющая познавать правовую реальность, а
как теоретическая абстракция, «слепок» наиболее существенных средств, при помощи
которых в действительности осуществляется результативное воздействие на общественные отношения. В этом смысле, по мнению Н.Н. Тарасова, оправданно утверждать, что утверждения аналитической юриспруденции касаются самого позитивного права как объекта исследования и не нуждаются в последующей практической интерпретации.
__________________
(Михайлов А.М.) Понимание аналитической юриспруденции в англо-американской правовой доктрине. Философские основания для формирования аналитической юриспруденции были заложены шотландским эмпириком XVIII столетия Дэвидом Юмом. Изучив "элементы" противоправного поступка, доступные наблюдению, он пришел к выводу, что чувство порицания, являющееся основанием для оценки поступка как противоправного, заложены не в нем самом, а во внутреннем взоре оценивающего субъекта и относятся не к рациональной, а к эмоциональной сфере. Д. Юм утверждал, что логически невозможно из некоторого эмпирически наблюдаемого положения дел сделать вывод, что нечто должно существовать. Такой вывод стал известен в истории логики как парадокс Юма: логически должное не может быть выведено из сущего.
67
Как следствие логического парадокса Д. Юма в правоведении были разграничены право сущее, позитивное, и право должное, идеальное. Первое может исследоваться рациональными средствами и должно составлять предмет собственно юридических исследований; второе - предмет исследования спекулятивной философии права. Юристы стали утверждать, что представители школы естественного права не различают право сущее и право должное, смешивают их, пытаясь выдать за существующее лишь те или иные правовые идеалы, основанные на "фактах чувств".
Логический парадокс Д. Юма дал основание другому представителю английской философии Й. Бентаму (1748–1832) критически отнестись к концепции естественного права, которая в профессиональном английском правосознании того времени была представлена деклараторной теорией общего права У. Блэкстона.
Со времен Й. Бентама юристы стали утверждать, что рационалистические системы естественного права выражают не объективно существующую природу, но субъективные ценностные предпочтения того или иного юснатуралиста, отождествленные с ней. «Множество людей беспрестанно говорят о «законе природы», или естественном законе, и затем сообщают вам свои мнения о том, что хорошо и что плохо, и вы должны разуметь, что эти мнения суть именно главы и отделы закона природы». (Бентам Й. Введение в основание нравственности и законодательства. М., 1998. С. 24.) Бентам утверждал, что тяга к естественно-правовой доктрине, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и выдать их за основанные на объективных принципах (устройстве природы).
Поскольку авторитет Бентама в профессиональном сознании английских юристов стал особенно силен уже после его смерти, разделение юриспруденции на аналитическую и нормативную произвел уже во многом последователь его идей Дж. Остин. Нормативная юриспруденция постулирует определенный правовой идеал и осуществляет критику позитивного права с позиции такого идеала, т.е. осуществляет критическую и направляющую функции. Иными словами, нормативная юриспруденция предписывает пути развития позитивного права для достижения определенного идеала. Аналитическая юриспруденция не осуществляет оценочной функции, а занимается лишь лингвистическими и логическими исследованиями правовых понятий и конструкций позитивного права. Можно видеть, что граница, проведенная Д. Юмом между сущим и должным была воспринята как парадигмальная для английского правоведения и привела к разделению предметов того, что можно назвать философией права или, используя термин Л.И. Петражицкого, политикой права, с одной стороны, и юридической догмы или теории позитивного права, с другой стороны.
Причем нет какого-либо качественного различия между тем, что в современной философии права зовется разделительным тезисом (различение права и морали) и логическим парадоксом Юма, поскольку именно естественное право, с позиции классического позитивизма, и является правом должным или моралью, которая лишена качеств позитивного права, а сущим как раз натуралистически признается лишь право позитивное, т.е. установленное или признаваемое публичной властью, закрепленное в формальных источниках права и снабженное мерами государственного реагирования.
На формирование аналитической юриспруденции на континенте существенно повлиял философский (первый научный) позитивизм О. Конта с его антиметафизической направленностью и культом науки. Концептуализации юридического позитивизма немецких юристов II пол. XIX столетия вобрали некоторые идеи философского позитивизма, исключили из предмета правоведения все понятия, которые не могут быть верифицированы "эмпирическими фактами" (например, сущность права, являвшаяся центральным понятием для классической немецкой философии права), а позитивное право рассматривалось натуралистически, якобы его действительность тождественна эмпирической действительности, фрагменты которой выступают объектами исследования в естествознании.
Антиметафизическая установка позитивной науки, ставшая парадигмальной идеей для европейского правоведения II пол. XIX в., привела, в частности, к тому, что некоторые
68
дореволюционные российские юристы, представители как "классического" юридического, так и социологического позитивизма стали ратовать за замену философско-правового знания, которое по традиции ассоциировалось с идеалистической традицией немецкой философии и школой естественного права, знанием позитивно-научным, теоретическим. Причем основная функция такой позитивной теории права была, опять же, сведена к лексической и логической работе с материалом отраслевой догмы, интеграцией ее в общеправовую догму. При этом другие идеи философского позитивизма (право - социальное явление, предмет науки составляют закономерности социальной статики и динамики) привели к тому, что выстроенная на понятиях догматики общая теория права стала прирастать темами историко-социологического порядка, такими, например, как происхождение государства и права.
Литература: Алексеев С.С. Собрание сочинений в 10 т. Т. 6. Восхождение к праву. С. 11 – 14, 25 – 33. Аналитическая юриспруденция, основные идеи: Нерсесянц В.С. Аналитическая юриспруденция в XX веке.
URL: http://specjurfak.narod.ru/manuals/NersesjancTGP/301_4.htm Эволюция аналитической юриспруденции в англо-американской философии права: Оглезнев В.В. Истоки современной аналитической философии права // Вестник Томского государственного университета. 2009. № 4(8) В отношении методологии аналитической юриспруденции см.: Оглезнев В.В. Концептуальный анализ как средство аналитической юриспруденции // Там же. 2011. № 4(16).
16. Научный позитивизм и философская герменевтика как методологические традиции
В осмыслении права в 19 веке начинает бороться две методологические традиции, которые так или иначе присутствуют во всей предыдущей истории. Начинают различать позитивную философию (философию науки) и философскую диалектику (философская герменевтическая традиция). Это две принципиально разные методологические традиции, два принципиально разных стратегии исследования, два принципиально разных идеала познания.
Позитивная философия. Идеалом этой традиции и такого способа познания является отношение к познаваемому объекту как существующему независимо от сознания, от познающего субъекта, содержащему в себе собственные законы, определенные характеристики. Познающее познание только открывает эти закономерности. В силу чего появляется возможность относиться к различным объектам как дающим возможность построения универсальных моделей, открывающих объективные законы мира. В этом идеале движутся естественные науки. Естественная наука открывает механику и ей подчиняется все, что имеет движение. Естественная наука утверждает, что способы и представленные в научной модели объекты реального мира познаются в своей и природе и их поведение может быть предсказано со сколько угодной точностью и на любых отрезках относительно любого масштаба времени. Такой подход порождает определенные инженерные практики, позволяет реализовать идеологию технической цивилизации, и он практически незыблем. Именно он создает приоритет науки, которая фактически заменяет религию.
Однако такая естественнонаучная позиция начинает испытывать серьезные трудности при попытке экстраполировать свой гносеологический идеал и методологию на общественные явления, на область гуманитарных феноменов. Происходящие в обществе явления не могут быть описаны таким образом, поскольку эти явления мы не можем воспринимать непосредственно, свои теоретические модели мы строим на косвенных и очень часто недостоверных данных, мы не можем провести стандартные приемы верификации (например, устроить эксперимент и проверить свою модель). Возникают и иные трудности, которые являются непреодолимыми.
69
Попыткой преодолеть эти трудности является развитие другой методологической традиции, установки, где объявлено, что общество и социальные явления подчинены другим законам, нежели объекты физического плана. Явления и события не обладают характером воспроизводимости, повторяемости и закономерности линейного движения. Классические идеалы науки при изучении общественных явлений использованы быть не могут. Такая ситуация возникает в связи с формированием исторического познания и появлением истории как одной из актуальных сфер научного познания. Попытки исследовать историю по принципам естественных наук оборачиваются неудачей. Даже если удается применить какие-то методы и средства естественных наук, мы получаем данные, которые не имеют никакой эвристической ценности или не поддаются никакой разумной интерпретации. Точных данных получить при математическом описании не удается - эффект ошибки описания. Для того чтобы точно описать некоторый исследуемый объект необходимо максимально детализировано в строгих математических языках описать его первоначальное состояние. Всегда есть погрешность. Всегда есть ошибка описания, которая через некоторое время существенно возрастает. Объекты физического мира так описать удается, социальные объекты такому описанию не поддаются.
Эти трудности не могут быть преодолены в ту эпоху. Потом исторические процессы начинают называть нелинейными. Сейчас нелинейные процессы пробуют моделировать средствами синергетики. Тогда этих представлений еще нет. Поэтому от классической традиции отказываются и задают другой гносеологический идеал, в соответствии с которым все социальные явления должны изучаться в своей исторической конкретности и своей уникальности. Утверждается статус общественных явлений как явлений уникальных, не подчиненных линейному развитию. Все социальные явления изучаются в историческом контексте и все выводы истинны только в отношении этого общества, конкретных социальных явлений в конкретной исторической ситуации. Эти данные не могут экстраполироваться на другие общества, другие эпохи развития этого же самого общества.
Такая идеология, получившая в своей методологической трактовке название философская герменевтика, становится герменевтическим методом познания, который начинает конкурировать с классическим методом познания. Начинается жесткое различие между естественными (науки о природе) и гуманитарными науками (науки о духе (о культуре)), которые описываются как различные способы познания с разными методологиями, гносеологическими установками, эпистемологическими идеалами.
Представители исторической школы юристов впервые в истории юридической мысли рассматривают право как атрибут национального правосознания, видят его истоки в исторически сложившихся особенностях национального сознания. Помещение первоисточника права в сферу сознания, разработка средств актуализации и формализации содержания народного правосознания как одной из актуальных задач правовой доктрины, отвержение универсализма в интерпретации «подлинного права» – все эти методологические установки исторической школы юристов роднят ее с идеями философской герменевтики конца XIX – начала XX вв., с представлениями основоположников концептуализации «наук о духе», исходившими из гносеологического идеала понимающей гуманитарной науки, мыслящей не в русле причинно-следственной парадигмы естествознания, а в контексте ценностей, целей, средств, неразрывной связи гуманитарного знания с субъектом, для которого исторический и культурный контексты выступают предельной рамкой, задающей особенности предмета гуманитарной науки.
В связи с этим в юриспруденции происходит некоторый раскол: часть юристов остается верной классической традиции (основатели социологической школы права, которые пытаются изучать право по методологическому идеалу естественных наук), другая часть начинает отказываться от рассмотрения права вообще и обращаться к изучению конкретных юридических явлений, систем, т.е. в определенном смысле наблюдается возврат
70