Материал: Лекции ИМЮН

подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины—общей теории права. Потребность в такой общей теории сознавалась уже давно, но прежде в ней видели нечто отличное от энциклопедии, долженствующее существовать наряду с ней. Таково воззрение Фалька (1821, «Юридическая энциклопедия»). Он предлагает заменить естественное право общей теорией права, которая бы содержала изложение общих юридических истин, получаемых путем анализа положительного права.

Ф.В. Тарановский, «Энциклопедия права»: Фальк под именем общего учения о праве понимал не общую теорию права, а нечто совсем иное. По мысли Фалька, общее учение о праве заключалось в извлечении из действующего законодательства таких правоположений, которые, хотя прямо в нем не выражены, тем не менее, вытекают с логической необходимостью из правоположений, выраженных в положительных законах непосредственно. Понимаемое таким образом общее учение о праве должно служить руководством для судьи в случаях видимой неполноты закона.

Н.М. Коркунов, «Лекции…»: П. Мюллер определяет общую теорию права как систему основ права (System der Rechtsgrundе). Помимо практических целей, задача правоведения представляется двоякой. Во-первых, оно обрабатывает практический материал права в систематическом, спекулятивно-идеалистическом, историческом и эмпирико-реалистическом направлениях; затем из полученного таким образом правового материала оно извлекает общие основы права, обрабатывает их, сообразно их внутренней связи, в цельную (geschlossenen) систему общей теории права и применяет их как руководящие принципы для оценки имеющегося материала права и для развития права и правоведения. Самая общая теория права, конечно, не может никак иметь непосредственного применения в жизни, ибо она содержит только общие основы права, а не отдельные правоположения, определяющие действительные житейские отношения. Невозможно также из ее общего содержания путем интерпретации, путем логического и диалектического развития понятия образовать практическое право. Движение и развитие права имеет свое основание в элементах естественных житейских отношений. Теоретик же из этих отношений и из порождаемого ими практического права извлекает общие понятия. Таким образом, и теория права зависит от реальных отношений,. а не наоборот. Деятельность теоретика должна быть направлена к тому, чтобы понять практическое право и реальные людские отношения, как одно связное целое, этот общий организм разложить на его отдельные органы и элементы, определить их соотношение и взаимодействие., нормы и цели их действия, а также назначения как целого, так и частей. В особенности общая теория проверяет положительное право с его технической и логической (bergriffliche) стороны, выясняет руководящие правовые принципы из совокупности, связи (Zusammenhang) и сущности общественного организма и сводит их к общим основам людской деятельности в обществе и государстве. Общая теория права есть, таким образом, краеугольный камень системы правоведения; она связывает отдельные дисциплины и их содержание в одно целое.

(Михайлов А.М.) Безусловная убежденность философского позитивизма в том, что не только в природе, но и в обществе существуют объективные причинно-следственные закономерности, которые путем наблюдения и индуктивного обобщения призвана открыть, а затем дедуктивно подтвердить позитивная наука, в доктринальном правосознании юристов только укрепило и усилило представление о том, что и внутри позитивного права существует «жесткая структура», своего рода логический «скелет», на котором основываются все позитивно-правовые положения и который возможно актуализировать при помощи интерпретативной и систематизаторской деятельности академических юристов.

Как результат развития систематизации правового материала в континентальной традиции, ко второй половине XIX столетия многие юридические дисциплины имели свои общие части. Вполне естественно встал вопрос о создании единого интегрирующего фундамента для всех общеотраслевых понятий – общей теории права (А. Меркель, К. Бергбом, А. Лассон).

По мнению А. Меркеля, «исходные начала для построения новой философии права готовы: это те общие части, которые созданы специальными юридическими науками. Здесь уже даны основные понятия, которыми должна пользоваться в своем изложении та или другая наука. /…/

56

Остается только создать такую юридическую науку, которая объединила, свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой специальной науки. Это и есть задача общей теории права, единственная задача для истинной философии права»53.

В аналитическом позитивизме и Begriffsjurisprudenz общую теорию права воспринимали как фундаментальную науку благодаря тому, что она была призвана разработать, путем обобщения и логического развития, единую основу понятийного аппарата позитивной юриспруденции – систему понятий, должна была представить юридические понятия в логически непротиворечивой системе, которая единственно и способна очертить границы научно-позитивной профессиональной юриспруденции, отделить науку права от морально-нравственной философии, от метафизической философии права, исторических исследований древностей права, и др54.

«Юриспруденция понятий» сформировала устойчивое убеждение юридического сообщества 50-80-х гг. XIX столетия в том, что построение учеными-юристами самовоспроизводящейся и самовосполняющейся системы общеправовых понятий выведет правоведение на уровень подлинной науки, качественно улучшит интеллектуальную деятельность академических юристов и действующие юридические практики, поэтому общая теория права получила весомый кредит доверия как со стороны академических, так и практикующих юристов.

Поскольку концептуальная юриспруденция поставила цель вывести систему универсальных, внутренне производительных «юридических тел», постольку именно она является последним шагом к формированию дисциплины, ответственной за формирование и воспроизводство системы универсальных юридических понятий и конструкций, возвышающихся над конкретным позитивноправовым материалом – общей теории права.

Общая теория права как самостоятельная сфера исследовательской деятельности ученыхюристов сформировалась благодаря последовательному развитию континентальной юридической догматики. Экзегетическая и систематизаторская деятельность многих поколений юристовдогматиков позволила дедуктивно организовать правовые институты и отрасли, сформировать «общие части» – взаимосогласованные системы общих для той или иной отрасли понятий, а философский позитивизм дал юристам-догматикам методологическую установку на их обобщение и выведение «теоретической догмы».

Кроме того, представители «юриспруденции понятий», осмыслив метод континентальной догматики, впервые сделали сознательный «шаг» к производству новых юридических понятий, что также стимулировало формирование общей теории права. Многовековая ориентация континентальной догматической юриспруденции на выведение логически завершенной системы юридических понятий из авторитетного текста также служила формированию представления о том, что предельным основанием ученого правоведения должна быть система общеправовых понятий, которую и призвана сформировать новая юридическая дисциплина – общая теория права.

13. Теория права и юридическая догма.

Юридическая догма и теория права составляют основу специально-юридического знания, ту знаково-знаниевую область, «интеллектуальными собственниками» которой выступают профессиональные юристы. Юридическая догма и теория права, по выражению С.С. Алексеева, являются составными частями аналитической юриспруденции, занимающейся разработкой материи позитивного права.

Юридическая догма и теория права в романо-германской юридической традиции являются различными уровнями специально-юридического знания. Исторически сначала возникает догматическая юриспруденция (школа глоссаторов), затем формируется правовая

53Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. I. М., 1910. § 4. См.: Merkel A. Über das Verhältniss der Rechtsphilosophie zur «positiven» Rechtswissenschaft. Grunhut’s, Zeitschrift. B. I. 1874.

54См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. § 4; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С.

57

доктрина (школа постглоссаторов), и лишь на основе развитого комплекса юридических конструкций, понятий, принципов начинает формироваться теория права.

Общая теория права формируется как результат применения гносеологического идеала позитивной философии к предмету догматического правоведения. Теория права делает догму права предметом своего исследования. Сначала должна сформироваться юридическая догма, а на основе материала догматической юриспруденции, когда он включен в предмет юридического исследования, может быть сформировано теоретико-правовое знание.

Тарановский Ф.В. «Энциклопедия права»: «Положительная юриспруденция не исследует правовых явлений в научном смысле; она только приспособляет наличный материал действующего права путем толкования и систематизации для практического его применения. Позитивная наука о праве делает положительное право предметом своего исследования, выясняет его происхождение и связь его с остальными сторонами общественной жизни. Положительная догматическая юриспруденция служит для науки о праве только материалом, но не тождественна с нею. Смешение обеих дисциплин и отождествление догматической разработки положительного права с наукой о праве извращает гносеологическую задачу последней».

Кистяковский Б.А. «Философия и социология права»: «Разница между догматической юриспруденцией и общей теорией права не в степени и обширности производимых ими обобщений, а ... в принципиально отличных методах, применяемых каждой из них. С одной стороны, материал, составляющий предмет общей теории права, в противоположность материалу догматической юриспруденции, принципиально неограничен, с другой, задача общей теории права не установить в целях классификации родовые и видовые отличия различных правовых институтов, позволяющие их безошибочно распознавать, а научно познать реальное существо права. Для познания реального существа права ... необходимы методы объяснительные».

(Карапетов А.Г.) Догматическая юриспруденция, во-первых, изучает право, как оно действует сейчас в его позитивных источниках и скрытой систематике, во-вторых, использует методы формальной логики (индукция, дедукция, аналогия и т. п.), истории и герменевтики, в-третьих, ставит своей целью формирование согласованной, четко структурированной, а также доступной в дидактических и познавательных целях систематики правовых предписаний и, в-четвертых, считает критерием научного успеха построение наиболее логичной и элегантной системы правил, соответствующих источникам позитивного права, но при этом согласованных между собой и способных дать ответ на любой вопрос.

Обеспечение функционирования юридической практики – задача юридической догмы. Задача науки теории права – обеспечить воспроизводство социальных практик и воспроизводство и развитие права как социокультурного института. Построить эффективное, адекватное законодательство, сконструировать эффективные профессиональные практики вне существующих социальных контекстов невозможно, т.е. необходимо исследовать социальные практики и понимать, что будет. Поэтому с позиции социальной практики теория права имеет фундаментальное значение для правовой системы общества.

Различия между догмой права и теорией права можно обозначить следующим образом.

Тип отношения к праву. Основным типом отношения к праву в теории является

познавательное отношение, а в догме права – инженерное, практическое, целесообразное. Теория права относительно автономна от юридической практики, которая не может выступать критерием истинности юридической теории. Юридическая догма является

интеллектуальным и конструктивным основанием юридических практик.

58

Операнды. Теория права оперирует идеальными объектами, понятиями т.е. универсальными моделями, а юридическая догма работает, прежде всего, с целесообразными в плане организации юридической практики конструкциями.

Цель. У теории права нет первичной (ведущей) установки на организацию юридической практики, а юридическая догма выполняет, прежде всего, практико-

организующую функцию. «Работы по юридической догматике предполагают непременно возможность приложения их результатов к жизни, в противном случае догматика имеет так же мало основания для своего существования, как и лишенные возможности применения медицина или механика». (Г.Ф. Шершеневич, «Наука гражданского права в России» http://civil.consultant.ru/elib/books/7/page_8.html)

Объект и предмет исследования. В теории права следует различать объект и предмет исследования, а в догматических исследованиях права объект и предмет совпадают (язык объекта и язык предмета совпадают, как и тип аргументации).

Типы аргументов. Для теории права ссылка на предписание закона не может считаться аргументом, это смерть для теории. Для юридической догмы ссылка на

положение позитивного права или данные судебной практики является вполне культурным, ее традиционным аргументом.

Время формирования. Теорию права и юридическую догму следует различать. Теория права формируется в конце XIX столетия, а догма права формируется уже в Древнем Риме, хотя догму современного романо-германского права начинают формировать доктора права средневековых университетов – глоссаторы.

(Михайлов А.М.) Догматический и теоретический уровни юридического знания необходимо различать.

Во-первых, они различаются по первоначальному объекту, фрагменту правовой реальности, который они исследуют, по характеру отношения к такому объекту и по целям деятельности. Догматическое исследование всегда имеет дело с установленными или признаваемыми официальным правопорядком источниками права, в которых заключено такое правовое содержание, которое носит общеобязательный характер. В этом смысле догматическая юриспруденция всегда работает с конкретным юридическим материалом, который является основанием определенного правопорядка. «Избирая в качестве своей точки отсчета официальное право, действующее в данный момент времени в конкретной правовой системе, юридическая догматика, тем самым, принимает и реализует «внутреннюю перспективу» (в отличие от «внешней перспективы», не связанной и не основанной на позиции, критериях и принципах официального права)» . Цель догматической юриспруденции – уяснить действительный смысл позитивно-правового содержания и оформить его в логически стройную систему, которая в силу своей последовательности и ясности служит определенности и единству юридической практики. По отношению к позитивно-правовому содержанию у юристадогматика присутствует нормативная установка – он не может отвергнуть то или иное позитивноправовое установление по причине его несоответствия каким-либо идеям, ценностям, концепциям; отклонение может быть осуществлено лишь на основании формально-логических операций и обоснованного вывода о его противоречии норме более высокой юридической силы . Теоретическое исследование имеет целью объяснить природу права вообще, безотносительно какого-либо отдельного правопорядка, и определить понятие права. При формировании понятия права юристтеоретик может отталкиваться от определенного позитивно-правового правопорядка, от целого их ряда, от построений доктринального, исторического, социального или философского характера, т.е. первоначальный объект исследования здесь не ограничен позитивно-правовой материей, заключенной в источниковой базе. Поэтому теоретическая юриспруденция имеет дело не с конкретным юридическим материалом, а с идеальными объектами, абстракциями, которые не составляют непосредственное содержание какой-либо системы права. Если теоретическая концепция формировалась путем абстрагирования отдельных сторон положительного права, она является

59

позитивной; если же она формировалась путем дедуктивного вывода из предельно абстрактных идей, не соотнесенных с позитивно-правовым правопорядком, то такая концепция будет иметь метафизический характер. Причем для теоретического исследования как источники права, так и не признаваемая официально правовая доктрина, а также метаюридические концепции – все они стоят на одном уровне – юридическая сила того или иного правового положения не имеет никакого значения. Теоретик не связан в своих построениях позитивно-правовой материей; он может отвергать, критически относиться к действующим нормам не только по формально-логическим, но и по содержательным основаниям; не обязан «встраивать» свои построения в систему положительного права.

Во-вторых, существенно различаются предметы догматического и теоретического исследования права. Предмет догматического исследования образуют юридические конструкции, целесообразные юридической практике. Степень обобщения юридического материала при догматическом подходе к праву должна быть сообразной общепринятой в системе права юридической технике. Предмет теоретического исследования образуют юридические понятия, концепции, гипотезы, проблемы – безотносительно юридической практики того или иного политического союза. Идеальные объекты, образующие предмет теоретического исследования, по степени своей обобщенности могут выходить далеко за пределы принятой в правовой системе юридической техники, поскольку в теории права нет цели построить такое правовое содержание, которое удобно для правоприменительной и иной юридической деятельности. Различаются и степень свободы юридического творчества в догматике и теории права. Любые конструкции, сформированные в результате догматического исследования и имеющие элемент новизны, должны быть «вписаны» в систему действующего положительного права, логически согласованы с его принципами и нормами. Юрист-догматик выступает образчиком неуклонного согласия со смыслом и духом действующего права, демонстрирует «единомыслие со всем существующим строем и стремление удержать его». Это стремление заимствуется догматической юриспруденций «непосредственно из положительного права, которое по самому своему существу предназначается для охраны и удержания наличного порядка вещей» . Поэтому для догматического юридического исследования свойственная консервативная тенденция: любое развитие правового материала должно быть согласовано с действующей системой права. В теоретическом исследовании права свобода исследовательского творчества более широка, поскольку элементы предмета того или иного теоретического исследования не должны быть вписаны в какой-либо определенный правопорядок: юридическая теория может выполнять и инновационную, и деструктивную функцию по отношению к действующим правовым системам. Помимо этого, предмет, формируемый догматическим исследованием, в силу своей практической целесообразности постоянно находится в «настоящем времени», привязан к действующим «здесь и сейчас» правовым установлениям, в то время как теоретическое исследование права не может и не должно ограничиваться «настоящим» правовой системы: оно может выводить закономерности из интерпретаций ее прошлого, истории, или телеологически объяснять право из будущего, из его объективных целей, предназначения. В этом смысле предмет теоретического исследования права более многогранен, нежели предмет, формируемый с догматической перспективы.

В-третьих, необходимо проводить различие между методологическими основаниями догматического и теоретического исследования права. Методологически юрист-догматик относится к положительному праву как к нормативной данности, которую необходимо всесторонне описать, уяснить ее действительный смысл и привести в такую интеллектуальную форму, которая соразмерна господствующим в практике представлениям. Для догматического исследования условности действующего положительного права, его производности от политической воли, социокультурного и исторического контекстов не существует. В своих методологических установках теоретическое исследование не воспринимает положительное право как объективный предел исследовательской деятельности. Действительность положительного права не принимается как некая данность, а нуждается в рассмотрении с позиции понятия права, своих социокультурных и исторических

60