Материал: Лекции ИМЮН

принадлежит культуре, поэтому законодатель не формулирует всегда объективных законов, он может не понимать, ошибаться, идти вразрез с объективными тенденциями национальной культуры, задача – привести законодательство в соответствии с духом национальной культуры. Поэтому законодательство – не то, на что нужно молиться, напротив, это материал, с которым нужно работать и который в необходимых случаях нужно принципиально менять. Если догматическая юриспруденция всю свою историю занималась лишь интерпретациями, систематизациями, классификациями Кодекса Юстиниана, то основоположники исторической школы права поставили задачу качественно реформировать догму римского права.

Пандектистика как следствие исторической школы юристов. Пандектисты,

вышедшие из лона исторической школы, качественно перерабатывают догму римского права, создают совершенно другую правовую систему, хотя они сами считали, что разрабатывают римское право. Однако если мы возьмем то римское право, которое получило форму германского гражданского уложения, то это другое право даже в техническом смысле

– по своим топологиям они разделили право на общую часть и конкретные институты. У Савиньи обязательства возникают на основе юридического факта, которое вводится как иная ипостась нормативного установления. Благодаря исторической школе права Р. Иеринг создает концептуализацию договора как соглашения и перестают к договору добавлять определяющую рамку – договор дарения, мены и т.п.

Философский идеализм. В лекционном курсе «О методе академического изучения» (1802) Ф. Шеллинг утверждал, что мироздание является единым и целостным организмом, все части которого связаны и взаимно обусловлены, так что изменение в любой части вызывает соответственное изменение в целом. Органическая системность мирового порядка обусловливается лежащим в его основании единым объективным разумом. Поскольку мироздание носит характер единого организма, то и научное знание, по Шеллингу, должно являться системным. Единый организм науки представляет собой целое гармоническое здание, и поэтому каждая отдельная специальность должна быть наперед встроена в это здание, должна знать свое место в нем, свой особенный дух – свободный в духе целого45.

Органическая методологическая установка была воспринята юристами начала XIX столетия как парадигмальная: именно с этого исторического времени начинаются попытки построения не эклектичной, а внутренне когерентной, системно ориентрованной «органической» энциклопедии права. Именно философия органицизма позволила ученым-юристам соединить, с одной стороны, метафизические идеи права, над выведением которых работала философия естественного права, и, с другой стороны, континентальную традицию догматической положительной юриспруденции. «Рационалистический элемент идеалистической философии заключается в априорном установлении идей, за которыми признается объективное бытие; эмпирический элемент идеалистической философии заключается в раскрытии в доступных наблюдению явлениях проявления метафизических идей»46. Философский идеализм излечивал ученых-юристов от презрительного отношения к фактам, какое царило в рационалистическом естественно-правовом направлении, и приучал их видеть в развитии положительного права метафизические основания, оправдывающие и придающие смысл таким изменениям.

Установка на внутренне единство метафизической сущности и позитивных явлений изменила и основания законодательной техники континентальных юристов: если французская кодификация, изначально движимая естественно-правовым рационализмом, делала акцент на постулирование принципов права, то усвоение идеалистической философии немецкой юриспруденцией середины XIX

столетия привело к пандектной кодификации, основанной на связке общих принципов и частных норм.

Именно органическая идея – родом из идеализма – дала жизнь философско-правовому учению немецкой исторической школы. Так, естественное саморазвитие права (N w ch gk ) у Г. Пухты обусловлено господством учения анимизма, имеющего несомненную идеалистическую основу. Подобно идеализму, видевшему всю историю человечества следствием незримого развития метафизической идеи, в анимизме Сталя животворящей силой организма является душа, вызывающая произвольные действия людей, заставляющая биться их сердце, двигаться кровь и т.п. Отсюда у Г. Пухты формируется идея народного духа как метафизического первоначала, производящего все из себя в жизни народа, включая право как неотъемлемый «врожденный» институт каждой самобытной нации47. Вот как описывает правопонимение Г. Пухты С.А. Муромцев: «Право представляется системой принципов, существующей самобытно, в человеке и человечестве находящей орган для своего реального осуществления в мире. Об актах правовой жизни утверждается, что они суть только последовательное и постепенное выражение высших юридических идей. Понятие об исторических законах права изменяется в этом воззрении в понятие о самобытных юридических принципах, стремящихся к осуществлению в человечестве»48.

Целевое и закономерное развитие мира в идеалистической философии внесло в картину мира начала XIX столетия динамический элемент развития правовой материи, который был чужд рационализму и который лежит в основе историко-правового направления XIX столетия. Как для «истористов», так и пандектистов понятие системы права «покоится на вере в то, что право находится в постоянном становлении, вере в его способность к развитию на протяжении поколений

ивеков… Организм права продолжает жить только потому, что обладает встроенным механизмом органического изменения»49. Как следствие господства идеалистической философии ученые-юристы пришли к идее непроизвольного развития положительного права – спиритуалистической «эволюции», в основе которой лежит незримое и закономерное саморазвитие метафизической идеи – конечной цели исторического процесса50.

Очевидно, что как историческая школа, видевшая первопричиной права народный дух, так и последующая пандектная школа, рассматривавшая всемирное развитие права как развитие духа римского права, – основывались на идеалистической картине мира. Как в исторической, так и в пандектной юриспруденции ученые сначала должны установить метафизическую идею права, а затем описать историю права, представляющую собой раскрытие такой идеи в положительном праве на пути к полному ее осуществлению в будущем51.

Философский идеализм не только легитимирует позитивно-правовую действительность, но и пытается найти за ней стоящие и ее обусловливающие духовные первоначала: догма римского права

иявлялась для пандектистов тем мыслительным фундаментом систематики позитивно выраженного права, который они стремились актуализировать в виде завершенной и когерентной системы. Идеалистическая установка (в отличие от сугубо экзегетической) стимулировала творческую активность юридического сообщества, что, в конечном счете, привело к процессу «ученой кодификации» в Германии 1870-1890-х гг.

Предшественники исторической школы права. Исследователи учения немецкой исторической школы неоднократно указывали, что его философские основы не были впервые сформированы «истористами»; основание теории правообразования «истористов» составилось из

совокупности идей, которые были выработаны в философии истории и лишь повторялись в

47См.: Коркунов Н.М. 1) История философии права. М., 2011. С. 308; 2) Лекции по общей теории права.

СПб., 2003. С. 143—144.

48Муромцев С.А. К учению об образовании гражданского права // Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 426.

49Berman H.J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Mass., 1983.

P. 8.

50Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 35.

51Там же. С. 36.

47

юриспруденции». По мнению известного цивилиста и теоретика права С.А. Муромцева, «Савиньи не формулировал впервые высказанных им идей, но утвердил их по отношению к гражданскому праву; он воспользовался ими для разрешения важного практического вопроса своего (кодификации – А.М.) и таким образом реализовал их значение, показав наглядно их ценность» . Теория образования права, выдвинутая юристами исторической школы, отчасти заимствовала из философии определенные положения, «отчасти же самостоятельным путем приходила к выводам, которые соответствовали духу науки, господствовавшему в данное время» .

Взгляд на право как на развивающийся во времени живой организм, по мнению историка права Г.Дж. Бермана, был характерен уже для систематиков канонического права. Ученый пишет: «Система канонического права, в понимании Грациана, опиралась на постулат, что организм права

– не мертвое тело, а живое, «co » (лат. «тело»), а не co (англ. «труп»); этот организм имеет корни в прошлом, но растет в будущее. И.И. Царьков пишет: «Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые построить co ris — «организм» юридических норм, который, имея свою внутреннюю логику, со временем изменяется. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями» .

Среди романистов и историков права широко распространена точка зрения, что именно гуманистическое направление французских юристов XVI столетия породило воззрение на право как на живой организм, тесно связанный с жизнью той исторической среды, которою и для регулирования которой он вызван к действительности. Именно юристы гуманистического направления стали изучать Co s Iuris Civili с позиций истории и филологии. В отличие от глоссаторов и комментаторов, гуманисты изучали первоисточники «в сопоставлении с той живой действительностью, которая их создавала и была отражена в античной истории, литературе, искусстве. Стали появляться первые сообщения об истории римского права; началось очищение первоначальных текстов от многочисленных средневековых искажений» . Исследование римского права в его связи с историей было обусловлено тем, что «для гуманистов Свод законов Юстиниана являлся всего лишь проявлением истинно римского духа, а не собранием всевозможного рода предписаний и запретов, которые в ту эпоху могли бы притязать на абсолютную законность» .

Основание права в общем убеждении сословия, народа, которое принято связывать с немецкой исторической школой, видел уже Дж. Вико, склонный смотреть на право как на один из элементов народной жизни. Идею о том, что право, как и язык, является продуктом национальной истории, высказывал И.Г. Гердер.

Г.В. Лейбниц считал ведущей целью исторической науки изучение непрерывной цепи изменений права, приведших к современному состоянию, указывал, что необходимо связывать изменения права со всей совокупностью исторической обстановки, внешней среды его развития. Ф. Шеллинг утверждал, что искусство, наука и юридические учреждения имеют общий источник. Подобно юристам исторической школы, Ф. Шеллинг осуждал современное ему состояние юриспруденции и прямо рекомендовал применение к праву философского и исторического исследования с целью «конструировать» государственный организм.

Центральную идею исторического метода познания положительного права определенно высказал уже П.А. фон Фейербах в 1804 г. Он утверждал, что «все позитивное право подчинено великому и вечному закону причинности; как нечто, имеющее происхождение, оно есть продукт времени и связано с предшествующими событиями неразрывной цепью причин и следствий. Из права, действовавшего прежде, выросло право современное; и это последнее существует только потому, что старое, отжив свой век, родило новое. В глубине прошлых тысячелетий лежит зерно законодательства, которому мы теперь повинуемся… История права должна вывести, объяснить его современное состояние из предыдущих состояний на основании их внутренней прагматической связи».

Таким образом, можно видеть, что такие философские основания исторической школы юристов как представление о закономерном, причинно-следственном развитии положительного

48

права, утверждение его органической связи с народной жизнью и восприятие права как одного из компонентов национального исторического развития были сформированы в рамках философии истории.

Традиционно считается, что предшественником исторической школы права в ХVIII веке явилась Геттингенская школа, на зарождение которой, в свою очередь, значительное влияние оказали учения Лейбница и Монтескье.

Г.Дж. Берман справедливо указывает, что корни консервативной политической идеологии немецких «истористов» лежат в учении английского мыслителя Э. Бёрка, который одним из первых стал защищать историческое измерение политики и права против нового рационализма, индивидуализма и утилитаризма, акцентируя не только исторические корни права, но и исторические задачи аристократии, духа общества и традиционных ценностей, заложенных в общем праве Англии. «Как и Бёрк, Савиньи рассматривал право в качестве неотъемлемой части общего сознания нации, органично связанной с «сознанием народа» (Volk g ).

О.С. Иоффе, вслед за А. Стояновым, провозвестником исторической школы называет Гофакера, рассматривавшего римское право как самобытный продукт народного творчества, явившийся результатом исторического развития последнего. А. Стоянов приводит цитату из труда Гофакера: «Юрист не должен вносить в римское право ни произвольных философских начал, ни особенных принципов своей школы. Если же римскому праву следует удержать тот самобытный характер, который украшает его, как прекрасное целое: в таком случае ученому романисту нужно сделаться чистым историком».

Д. Ллойд утверждает, что немецкая историческая школа права «в значительной степени находилась под влиянием теории Гегеля и черпала оттуда свое вдохновение». Гегельянство поддерживало историческую школу в вопросе о спиритуалистическом характере эволюции права.

11.Значение исторической школы права для развития юридической мысли.

(Н.Н. Тарасов, «Методологические проблемы юридической науки») Историческая

школа делает существенный шаг на пути соединения философских идей с разработкой юридических конструкций. В отличие от идеологов естественного права, Савиньи и его ученики используют философские основания для переосмысления юридической догмы.

Говоря современным языком, германские юристы XIX века приступают к тотальной ревизии догмы римского права и ее разработке с целью доведения до уровня всеобъемлющей органической системы германского права. Блестящие разработки пандектистов (Пухта, Виндшейд, Дернбург и др.), фундаментальные философскоюридические и догматические труды Иеринга обеспечивают немецкой юриспруденции того времени, бесспорно, лидирующие позиции и, по сути дела, формируют основы

современного континентального юридического мышления, закладывают фундамент современной юридической науки, юридического познания.

Историческая школа права порождает два следствия:

1)модельно-понятийная работа с правом (концептуальная юриспруденция Р. Иеринга, К. Гербера и др.);

2)построение идеальной системы позитивного права, разрабатываемого как учение о праве, реализованное в законодательной системе – пандектистика. Пандектистика развивается в рамках германской юриспруденции.

Пандектистика. Пандектная школа выросла из исторической школы юристов первой половины XIX века. Историческая школа, в свою очередь, изменила философскометодологическую установку догматической юриспруденции по отношению к позитивному праву. Если до «истористов» оно рассматривалось как юридическая Библия, в которой все слова чуть ли не священны и отражают устройство объективного мира, то юристы

49

исторической школы стали утверждать, что позитивное право – лишь форма, язык, что законодатель может ошибаться и неправильно выражать «дух народа» в юридических положениях. Римское право как выражение ушедшего в прошлого народа не в состоянии правильно выражать дух живущего немецкого народа, и поэтому требуется при помощи исторического метода убрать все отжившее, не соответствующее действительности настоящего, и построить подлинное немецкое право. Данная философская рефлексия запустила работу по тотальной ревизии догмы римского права, которую начинает основоположник исторической школы Ф.К. Савиньи («Система современного римского права» и др.)

Немецкая пандектистика, вышедшая «из недр» исторической школы, создает совершенно другую правовую систему, нежели та, что была до и при «истористах». При этом сами пандектисты считали, что разрабатывают римское право. Однако то переработанное пандектистами римское право, которое нашло выражение в Германском Гражданском Уложении 1896 г., уже совсем иное, нежели Юстинианово право, даже в техническом смысле. По своей топологии право было разделено на общую часть и конкретные институты,

вто время как Кодекс Наполеона был построен институционно. Изменяются юридические конструкции – к примеру, конструкция «обязательство» Ф.К. Савиньи уже совершенно отличается от представлений об обязательствах предшествующих периодов исследования римского права. Разрабатываются новые конструкции иска, договора, юридического факта. Утверждается, что благодаря исторической школе права Р. Йеринг создает первую концепцию договора как соглашения, в то время как до пандектистов не существовало понятия договора, юристы вели речь о различных видах договоров – всегда добавлялась определяющая рамка – «купля-продажа», «мена», «аренда», и т.д.

Вцелом линия развития пандектистики приводит к конструктивному и доктринальному завершению развития римского права как юридико-технической системы.

(Михайлов А.М.) Пандектистику как явление правовой культуры традиционно относят к германскому «правовому кругу» (семейству). Пандектистика – явление, неразрывно связанное с процессом рецепции римского права в Германии в конце XV – XIX вв. Соответственно, пандектистами называют немецких юристов гражданско-правовой специализации, а также юристов других стран, входящих в германский правовой круг, на правовую доктрину и юридическую технику которых оказало влияние Гражданское Уложение Германии (далее – ГГУ) и которые предметом своих исследований имели пандектное право.

Пандектистами называют немецких юристов-романистов, последователей систематического метода исследования Пандект, которые благодаря его использованию сумели сформировать комплекс общих понятий и институтов гражданского права, который впоследствии, благодаря «Учебнику пандектного права» Б. Виндшайда и его авторитету среди академических юристов и немецких судей

в60-90-х гг. XIX в., был положен в основу Общей части ГГУ.

Систематический метод исследования Пандект, уходящий корнями в Summae и брокарды глоссаторов XII – XIII вв., философское учения Раймунда Луллия (1235 – 1315), исходил из идеи, что источники римского права в своем правовом содержании составляют единое целое, систему. Поэтому многие поколения юристов догматической континентальной традиции пытались разработать систему абстрактных доктринальных конструкций, через которую бы примирялись противоречия в сентенциях римских юристов, восполнялись пробелы, формировалась основа для полного постижения ratio legis источников римского права. Отсюда – стремление диалектически вывести из текстов византийско-римских источников правовые максимы (принципы, юридические универсалии), общие конструкции, которые бы интегрировали хаотичное содержание источников.

Предшественник школы пандектистов – историческая школа юристов 10-40-х гг. XIX века во главе с Ф.К. фон Савиньи свято верила в романтическую идею о том, что право является выражением

50