Материал: Лекции ИМЮН

национального духа, а в силу исторических особенностей рецепции римского права в Германии именно немецкая нация реципировала «дух римского права», является преемницей римского юридического наследия. Право как явление духа нации всегда обладает органическим единством (здесь влиение философского учения Ф. Шеллинга), и именно правовая доктрина призвана выразить это единое правосознание нации на математически точном языке конструкций, принципов, понятий. На Ф.К. Савиньи серьезно повлияли идеи немецких рационалистов XVIII столетия, для которых идеалом науки являлась математика, и именно от них Ф.К. Савиньи унаследовал идею о том, что юрист должен в идеале осуществлять счет понятий.

Идеалистическое, романтическое представление о незримой эволюции «духа римского права», представление о праве как явлении единой национальной культуры, соединенное с рационалистическим представлением о том, что правовая доктрина должна стремиться к максимальной точности правовых положений, о неразрывной связи частных положений с правовыми принципами (эту связь Савиньи считал ведущим достоинством техники римских юристов) заложили методологические установки немецкой пандектистики 40 – 80-х гг. XIX столетия.

Ведущим представителем немецкой пандектистики в середине XIX в. становится ученик Савиньи Г.Ф. Пухта, который, в отличие от Савиньи, выдвигает идею продуктивной системы права. Если Ф.К. Савиньи на первом этапе своей академической деятельности ставил основную задачу – очистить при помощи исторического метода современное ему пандектное право (современное использование Пандект – usus modernus pandectarum) от примеси идей канонического и национального права и возвратить его к пониманию источников чистого римского права в их подлинном виде, то его ученик не считает историко-критическую задачу первостепенной и начинает верить в то, что историко-органическое понимание права может быть совмещено с пониманием положительного права как «пирамиды понятий».

Г. Пухта связал полноценное научное познание права с группировкой права как целого на несколько классов, которые, по его представлению, и определяют природу и свойства отдельных, относящихся к ним прав. По мнению ученого, посредством логического единства, системы права, к которой ученой юриспруденцией сведено громадное разнообразие прав, достигается уровень «высших юридических понятий», на основании которых охватывается, познается и управляется единое юридическое целое – право. В основании пирамиды правовых понятий у Г.Ф. Пухты находится объективно существующая идея права и универсальные понятия; из них дедуцируются менее общие понятия, из них, в свою очередь, – еще менее общие понятия, а само развитие права осуществляется с помощью обратной дедукции норм из понятий.

Систематическое познание, по мысли Пухты, призвано вскрыть внутреннюю связь, соединяющую части положительного права. В согласии с идеями философского идеализма, систематическое исследование права «рассматривает отдельное в смысле члена целого, а целое – как тело, распадающееся на отдельные органы». Только систематическое познание с внешней стороны способно охватить все части права, а с внутренней – способно осмыслить право как единую систему. Для этой цели, согласно Г. Пухте, требуется исследовать и усвоить всю связь юридических положений, определить их родство между собой, «проследить происхождение каждого понятия, проходя все промежуточные члены, принимающие участие в его образовании». Систематический метод позволяет не только понять природу и значение отдельных элементов – единичных прав, но и понять их объединение «в одно юридическое отношение, определить то влияние, которое различные права производят друг на друга и о модификации, происходящей от такого взаимодействия».

В отличие от предшественника исторической школы Г. Гуго и главы школы Ф.К. Савиньи, немецкие пандектисты, движимые идеями Г.Ф. Пухты, начинают верить в производительную силу общих юридических понятий, в способность обратного дедуктивного вывода новых правовых положений из уже сформулированных понятий (производительная сила понятий; схожие идеи высказывал Р. Луллий за шесть веков до пандектистов), и именно с этой техникой связывают научность правоведения. Основные средства работы академических юристов – это материал пандектного права и инструменты формальной логики. Именно со школой немецких пандектистов

51

связывают окончательное формирование формально-юридического (специально-юридического, догматического) метода исследования, который отличает правоведение как науку от всех других наук.

Отсюда становится понятной ориентация немецких пандектистов на индуктивное выведение общих понятий из материала пандектного права, уже «очищенного» Ф.К. Савиньи и другими представителями исторической школы права. Помимо этого, становится ясна и новая, пандектная, система изложения правового материала в кодексе, где начинает выделяться Общая часть (общие юридические понятия и институты) и конкретные правовые институты, составляющие Особенную часть.

Считается, что двумя основными трудами, с которых начинается немецкая пандектистика, являются «Учебник Пандектов» (1838) Г.Ф. Пухты и «Система современного римского права» (1840) Ф.К. Савиньи.

Утверждается, что именно немецкая пандектистика:

сформировала систему предельно точных, логически выверенных и доктринально обоснованных понятий и институтов, которые составили Общую часть ГГУ;

выведя «за скобки» общие понятия гражданского права, сформировала общую теорию

гражданского права и условия для догматического понимания теории права как системы общих юридических понятий, общей части, основания всех общих частей отраслей права;

сформировала основу для разработки метода юридического конструирования Р. Йеринга.

Основные идеи немецкой пандектистики (согласно господствующему взгляду): германское право – целостное явление исторически развивающейся культуры; германское право является духовным преемником римского права; основной материал исследования юристов – очищенные историческим методом Пандекты; основная цель правоведения – при помощи систематического метода сформировать полную, логически последовательную и иерархически организованную систему общих понятий, конструкций, институтов; система общих понятий – показатель научности правоведения; критерии качества закона: точность понятий, полнота, логическая непротиворечивость системы; доктринальное обоснование логических связей между понятиями; метод научного правоведения — продуктивное развитие понятий и логическое согласование понятий в системе; правовая наука ответственна за историко-правовое развитие духа народа в сфере права; право является автономной дисциплиной с собственным методом.

(Пономарев Д.Е.) Деятельность юристов пандектистов свелась к формированию понятийной оболочки, сквозь которую римское право должно было пониматься и применяться. Понятия,

разрабатываемые пандектистами, изначально строились исключительно целевым образом, в расчете на использование их при применении осмысливаемого права на практике. «Под влиянием общего подъема научной мысли язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение – в ясности и краткости; обобщения стали шире, группировка материала – стройнее и совершеннее». Новая догматическая система была намного более абстрактна и четче организованна. Будучи, как видим, намного более последовательными, чем все прежние, догматиками, пандектисты и юристы исторической школы нормой своей деятельности сделали именно превращение норм римского права в систему абстракций, из которых закономерно и логично выводились соответствующие юридические предписания.

Особое значение этапа пандектистики состоит еще и в том, что помимо собственно переработки норм римского права в понятия, то есть юридического. конструирования, в рамках этой школы были созданы предпосылки для рефлексивного рассмотрения тех методов и

практических приемов, которыми правоведение фактически пользовалось на протяжении всей своей истории. Пандектисты вплотную подошли, по сути, к методологическому вопросу, в рамках которого объектом осмысления становится не только позитивное право, но и сама мыслительная деятельность по его осмыслению, те приемы и методы, которые при этом использовались. Другими словами, пандектисты создали основания для проблематизации юридической техники -

52

системы интеллектуальных средств и правил, составляющих логико-операциональную основу правоведения как особой интеллектуальной деятельности.

(Михайлов А.М.) «Юриспруденция понятий». У истоков «юриспруденции понятий» стоял учитель Р. Иеринга Г.Ф. Пухта, который поставил «право юристов» на один уровень с «народным правом», утверждал, что право способно развиваться «изнутри» при помощи логических операций, что его можно определенно познать лишь как систему, основанную на принципах, а правовая доктрина лежит в основании всей правовой системы и способна производить из внутренних истин права новые научные правоположения, согласные с народным духом и системой положительного права. Развитие и полноценную концептуализацию Begriffsjurisprudenz получила в учении Р. Иеринга и К. Гербера. В «юриспруденции понятий» положительное право рассматривается как самовосполняющаяся и самодостаточная система, для подлинно научного постижения и развития которой ученые-юристы должны абстрагироваться от исторического и социокультурного контекстов. Р. Иеринг отвергает идею «истористов» о развитии права как безболезненном вызревании правовых институтов из «духа народа», утверждая, что имеет место всеобщий прогресс права, движимый работой юридического духа посредством ученого правоведения, которое призвано вывести универсальные и неизменные «фигуры права», стоящие безусловно выше исторической изменчивости позитивно-правового материала. Посредством реконструкции таких юридических элементов и ясного сознания специально-юридического метода конструирования сообщество юристов сможет утвердить себя в качестве подлинной производительной силы правовой системы, а система положительного права встанет на научную почву. Если предшествовавшая «низшая юриспруденция» занималась лишь толкованием и систематизацией наличного позитивно-правового материала, то подлинная «высшая юриспруденция» будет способна производить новый юридический материал, конструировать завершенную логически совершенную систему права, которая будет способна дать научный ответ на любой вопрос юридической практики.

В соответствии с программой концептуальной юриспруденции догматический анализ положительного права состоял из двух стадий – историко-аналитической и системноконструктивной. Первая стадия состоит в историческим анализе юридического материала. Она является индуктивной: чтобы достичь более высокого уровня понимания, найти «дух права», выйти за пределы времени и пространства, необходимо абстрагироваться от исторически условных фактов. Исследовать дух римского права – значит определить «общее значение» римского права, преодолев его исторические ограничения. Вторая стадия связана с догматическим «очищением» и систематизацией принципов, извлеченных из истории. Здесь учеными-концептуалистами конструируются юридические институты («логические индивиды», «юридические тела»), представляющие собой более высокий уровень систематизации. Юридические институты существуют отдельно от юридического материала, но схватывающие его сущность, являются неизменными «фигурами права», поддающимися логическому конструированию. Конструктивное исследование «юридических тел» начинается у Р. Иеринга с уяснения природы отдельного тела, которое невозможно без установления его понятия, логической квинтэссенции, «внутреннего ядра». Вслед за уяснением понятия тела дается его определение, выражающее его внутреннее строение, аналитические моменты, каковыми являются субъект, содержание, действие и иск. После формулировки определения ученый-юрист должен изучить свойства юридических тел, а затем – явления, в которых проявляется их жизнь (способы возникновения, уничтожения, возрождения, метаморфозы. Далее юрист-концептуалист определяет отношение исследуемого юридического тела к другим телам и классифицирует юридические тела на основе устойчивых специально-юридических моментов. Итогом догматического изучения юридических тел выступает завершенная система, которая должна покрывать своим содержанием все положительное право, обладать систематическим единством и отвечать требованию юридической красоты. По мнению Р. Иеринга, система «юридических тел» обладает рядом неоспоримых преимуществ по сравнению с нормативным материалом позитивного права: во-первых, это эффективная для практики наглядность формы; вовторых, лапидарность, логическая концентрация юридического материала; в-третьих, простота,

53

прозрачность для понимания вследствие ясности структуры; в-четвертых, способность производить новые юридические тела, восполнять пробелы в положительном праве.

(Тарасов Н.Н.) Правда, юридическая мысль этого периода по-прежнему не

приближается к гносеологическому идеалу философии науки, а методологические нормы естественно-научного исследования остаются чуждыми правоведам. Основной метод познания в правоведении, по сути, продолжает соответствовать восходящему к античности идеалу науки, т.е. состоит в метафизическом полагании некоторой идеи права (идея воли Виндшейда, интереса — Йеринга) и ее обосновании в разработках системы, институтов, конструкций позитивного права. При этом вряд ли существенно меняется и традиционный способ юридико-догматического мышления, поскольку сохраняется сложившийся язык правоведения, устоявшийся категориальный строй, представления об институциональной организации права и т.д.

Таким образом, на более высоком теоретическом уровне продолжает реализоваться традиция нового времени: соотносить философию права с поиском его идеи и ее рациональным обоснованием, а позитивную юриспруденцию — с разработками действующего положительного права.

12. Становление теоретической юриспруденции.

Возникшая в XIX столетии позитивная философия (философия науки), реализуя себя, определяет еще одно направление развития юридической мысли – наука (теория) права. Задача науки права – пользуясь системой оснований и методов научной традиции создать универсальные модели, позволяющие объяснять разные правовые явления, предсказывать их развитие и обеспечивать юридические практики в соответствии с объективными тенденциями, которые задаются природой этих явлений. Наука права в отличие от существовавшей до нее правовой доктрины, от юридической догмы пытается построить

понятие права вообще безотносительно какой-то культурной традиции, какого-то общества и вывести осмысление права на уровень наук естественного типа. Первая такая попытка была осуществлена в школе естественного права, потом с дальнейшими вариациями в различных ветвях реализовалось дальше. В 19 веке появилась претензия на понимание права как науки, на построение права как предмета науки.

Работы немецких (Фальк, Меркель, Пост) и российских (Капустин, Рождественский, Коркунов, Шершеневич) юристов создают теорию права, которая формируется как научная дисциплина, претендующая заменить собой как метафизическую философию права, так и лишенную своего предмета энциклопедию права (Коркунов, Шершеневич).

(Михайлов А.М.) В основании формирования теоретической юриспруденции в XIX столетии лежат два основных фактора. Во-первых, это многовековое стремление романо-германских юристов представить право как систему, т.е. системная установка по отношению к праву, существовавшая со времен поздних глоссаторов. Во-вторых, это культ научного знания, сформировавшийся в результате «первой научной революции» в естествознании и вновь актуализированный философией позитивизма О. Конта, который построил проект единой позитивной науки, из которой исключены неверифицируемые метафизические понятия. Системная установка юристов догматической традиции пала на благодатную почву в XIX столетии в том плане, что уже были развиты основные понятия в отраслевом юридическом знании – гражданском, уголовном, конституционном праве.

С.С. Алексеев. Общая теория права, отвечающая потребностям юридической практики, законодательства, правового обучения, предстала в качестве "выведенных за скобки" данных отраслевых юридических наук. При этом довольно отчетливо обозначились, во-первых, отраслевые источники такого рода общетеоретических (на уровне догмы права) обобщений, а во вторых,

54

основные сегменты юридической догмы — ее анатомия, внешние формы, элементы, характеризующие бытие и реализацию права.

Источником данных для понятий, раскрывающих такого рода атомистических взгляд — "анатомию" права, его детализированные особенности (юридические нормы, субъективные права и обязанности, их разновидности, юридические факты и др.), стала в основном частное право, гражданское законодательство и практика его применения.

Данные публичного права, в том числе — конституционное административное, выступили в качестве одного из основных "поставщиков" материалов о внешних формах позитивного права — законах, иных нормативных документах, юридической техники. Из сферы уголовного и административного права общая теория права восприняла, наряду с рядом других данных, категории ответственности и вины.

Наконец, на основе данных процессуального права во многом формулируются общетеоретические понятия, посвященные действию права, его реализации, применению и, что особо существенно, — правосудию, процессуальным формам, правовым гарантиям.

Весьма важно, что именно на уровне общей теории права, оказалось возможным свести воедино этот "выведенный за скобки" разнородный по своим источникам юридический материал, придать ему целостность предмета единой науки, увидеть его общеюридическую значимость и вместе с тем — очертить исконный предмет юридической науки во всех его сторонах, его дифференциацию по трем направлениям, характеризующих догму права, — детализированное строение права, его внешние формы и его действие.

Поэтому естественно явилось желание объединить «общие части» отраслевого юридического знания в «общую юридическую догматику» (Капустин). Куль научного знания, актуализированный учением О. Конта, привел к попытке утвердить гносеологический идеал науки в правоведении. Так, стали утверждать, что наука права должна иметь свой самостоятельный предмет, которого не было у энциклопедии права. Помимо этого, антиметафизическая установка научного позитивизма привела к попыткам заменить философию права общей теорией права как знания ненаучного – знанием научным.

Можно выделить два «проекта» теоретической юриспруденции. Первый –

«догматический», в котором теория права – система понятий, общих всем отраслевым юридическим дисциплинам (Дж. Остин, А. Меркель, С.В. Пахман, и др.). Ее функция – интегративная, и ее философским основанием можно считать учение Ф. Шеллинга. Второй – «позитивно-научный», в котором теория права призвана вскрыть общие закономерности становления, развития и функционирования права как явления социального (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, и др.). Ее функция заключается в объяснении права как социального явления и предсказании его развития, т.е. ведущие функции науки экстраполируются на правоведение. Не случайно во второй половине XIX в. в российском правоведении велась дискуссия о научности юридической догматики: одни ученые отстаивали ее научный статус (С.В. Пахман и др.), другие, стоящие на позиции философского позитивизма, напротив, утверждали, что юридическая догматика научным статусом не обладает (С.А. Муромцев и др.).

Юристы этой эпохи обращаются к другим наукам и занимаются анализом юриспруденции по аналогии с гносеологическим идеалом других наук. Благодаря философии позитивизма и немецкой пандектистике начинается модельно-понятийная работа с правом (Фальк, Остин, Иеринг, Меркель). Разрабатывая концептуальную юриспруденцию, целевым образом исследуя метод юридического конструирования Рудольф Иеринг подготавливает формирование юридической науки – теории права. По свидетельству С.В. Пахмана, под воздействием философского позитивизма Р. Иеринг в 50-е гг. XIX столетия и

«поставил себе задачей положить твердые основы для историко-физиологической теории права»52.

(Н.М. Коркунов, «Лекции по общей теории права») Философия права не может быть признана отличной от энциклопедии наукой. Философия права и энциклопедия права одно и то же. Это только