<5> Подробнее см.: Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2009. S. 167 - 199.
В отношении термина "предварительное следствие" в сравнительно-правовом аспекте уместно отметить, что, с одной стороны, его можно рассматривать как антоним дознанию, однако если дифференциация досудебного производства в соответствующем правопорядке отсутствует, то, как представляется, говорить о предварительном следствии нельзя в принципе, поскольку оно понимается в качестве элитарной и специальной, а не ординарной, базовой и единственно возможной формы досудебного производства (конечно, мы не рассматриваем модели, в которых предварительное следствие от начала до конца возложено на следственных судей; такой подход в настоящее время является достаточно редким). Поэтому верно утверждение о том, что в Германии начиная с 1974 г. после "большой реформы уголовного процесса" <6> предварительное следствие отсутствует и расследование производится только в форме полицейского дознания.
<6> Подробнее см.: Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Strafprozessrecht. Hannover, 2008. S. 4, 218; Roxin C. // Strafprozessordnung. , 2009. S. X, XIX - XX.
В уголовно-процессуальном мире одним из наиболее значимых событий последнего времени стало долгожданное вступление в силу 1 января 2011 г. нового и вместе с тем исторически первого единого Уголовно-процессуального кодекса (УПК) Швейцарии.
Его актуальность для России выражается в следующем. Во-первых, рассматриваемый Кодекс воплощает в себе новейшие достижения мировой юридической науки. Став результатом труда сотен экспертов, представлявших как романо-германские, так и англосаксонские страны, он отражает наиболее прогрессивные и современные уголовно-процессуальные идеи. Наилучшие из них должны попасть в поле зрения отечественного законодателя. Во-вторых, анализ данного документа позволяет в прямом смысле слова заглянуть в будущее российского уголовно-процессуального права. Можно привести множество примеров, когда появившийся в европейских странах новый процессуальный институт достаточно быстро инкорпорировался в российскую правовую систему (упрощенные процедуры, разумные сроки и т.д.). В-третьих, швейцарский уголовной процесс изучен в России значительно меньше, чем немецкий или французский, и его исследование позволяет восполнить существующий пробел.
Швейцарские ученые признают, что краеугольным камнем любой уголовно-процессуальной системы выступает организация предварительного производства <7>, которая свидетельствует о принадлежности данной системы к тому или иному типу и порядку уголовного процесса.
<7> См.: Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). , 2010. S. 1478.
В условиях сближения романо-германской и англосаксонской правовой семьи (а также отдельных институтов, которые их образуют) выбор, сделанный швейцарским законодателем, отражает важные тенденции, характерные для современного уголовно-процессуального права. Поскольку в УПК Швейцарии (Strafprozessordnung, StPO <8>) 2007 г. сохранился дуализм дознания и предварительного следствия, в отношении предусмотренного в нем порядка организации досудебного производства можно говорить о дознании и предварительном следствии в обоих рассмотренных выше значениях.
<8> См.: http://admin.ch/opc/de/ classified-compilation/ 20052319/index.html.
Данный Кодекс, во многих аспектах опирающийся на так называемую модель прокуратуры II <9>, существовавшую в ряде кантонов и до его принятия, исходит из дифференциации досудебного производства, которая предполагает разделение последнего на две составные части. В соответствии с абз. 1 ст. 299 УПК Швейцарии предварительное производство (das Vorverfahren) состоит из полицейского дознания (die Ermittlungsverfahren der Polizei) и предварительного следствия, осуществляемого прокуратурой <10> (die Untersuchung der Staatsanwaltschaft) <11>. Из этого логически вытекает, что речь идет о двух самостоятельных стадиях уголовного процесса, относящихся к досудебному производству <12>. В качестве общего правила в этой стране сначала производится дознание, а затем прокурор выносит постановление об открытии следствия, которое вполне можно рассматривать как аналог существующего на постсоветском пространстве постановления о возбуждении уголовного дела <13>. Такой подход швейцарского законодателя, следующего западноевропейским традициям, отражает процессуальную логику, состоящую в том, что возбуждение дела (преследования) не образует начальный этап уголовного процесса. Напротив, во многих постсоветских странах полноценная уголовно-процессуальная деятельность, не ограниченная узким кругом следственных действий и мер процессуального принуждения, начинается именно с принятия решения о возбуждении дела.
--------------------------------
<9> Научное обобщение порядков досудебного производства в швейцарских кантонах накануне принятия УПК 2007 г. позволяет выделить четыре основные модели: модели следственного судьи I и II, а также модели прокуратуры I и II. Не останавливаясь на них подробно, отметим, что упомянутая модель прокуратуры II предполагает главным образом принципиальное отсутствие института следственных судей. Прокуратура в такой системе является единственным субъектом, ведущим производство по делу на данной стадии. Никакие другие органы и должностные лица не вправе давать ей обязательные для исполнения указания. Прокуратура сначала возглавляет дознание, руководя полицией, а затем открывает предварительное следствие, производит следственные действия, избирает меры процессуального принуждения (наиболее строгие и ограничивающие конституционные права - с санкции суда), выдвигает обвинение, поддерживает его в суде. Исторически она сложилась в шести кантонах: Базель-штадт, Базель-Ланд, Тичино, Санкт-Галлен, Золотурн и Аппенцелль-Иннерроден.
<10> Важно отметить, что перевод данных терминов на русский язык не так однозначен. В современной отечественной научной традиции понятие "die Ermittlung" обычно переводят как "дознание", а "die Untersuchung" - как "предварительное следствие" (см.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 414; Бойльке В. Уголовно-процессуальное право / Пер. с нем. Я.М. Плошкиной. Красноярск, 2004. С. 181). При этом такой перевод небезупречен, поскольку понятия "дознание" и "предварительное следствие" в русском языке и в отечественной юридической терминологии, содержащейся в УПК РФ, имеют иной смысл. Отсюда следует, что с лингвистической точки зрения термины "die Ermittlung" и "die Untersuchung" можно было бы перевести и по-другому, опираясь не на соответствующие аналоги в русском языке, а на их процессуальный смысл. Например, die Ermittlung вполне можно было бы перевести как "начальное, или полицейское, расследование", а die Untersuchung - как "последующее, окончательное, прокурорское или судебное расследование".
<11> Соответственно, на государственных языках Швейцарии: la d'investigation de la police et de l'instruction conduite par le public (фр.), procedura investigativa della polizia e dell'istruzione da parte del pubblico ministero (ит.), la procedura d'investigaziun da la polizia e da l'inquisiziun da la procura publica (рет.-ром.) (см.: http://admin.ch/opc/de/ classified-compilation/ 20052319/index.html).
<12> Поскольку составители УПК Швейцарии отказались от института следственных судей, существовавшего ранее в отдельных кантонах, отныне в данном государстве все структурные части предварительного расследования являются досудебными.
<13> См.: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права... С. 285.
Для более полного представления о системе досудебного производства в Швейцарии необходимо иметь в виду, что в этой стране наряду с УПК (Strafprozessordnung, StPO) 2007 г. также действуют Ювенальный УПК (Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, JStPO <14>) от 20.03.2009 и Военный УПК (, MStPO <15>) от 23.03.1979. Предусматривают ли они дуализм дознания и предварительного следствия?
<14> См.: www.admin.ch/opc/de/ classified-compilation/ 20080702/index.html.
<15> См.: Там же.
Ювенальный УПК в ст. ст. 30 - 31 исходит из того, что единственно возможной формой досудебного производства является предварительное следствие <16> (die Untersuchung), осуществляемое специально уполномоченными следственными органами (die Untersuchungsbehorde). К ним относятся прокуроры по делам несовершеннолетних (der Jugendanwalt) и судьи по делам несовершеннолетних (der Jugendrichter) <17>. В соответствии с ч. 2 ст. 30 Ювенального УПК на протяжении предварительного следствия данные органы выполняют задачи и функции, которые согласно УПК Швейцарии 2007 г. на этой процессуальной стадии возложены на прокуратуру.
<16> В данном случае вновь уместно вернуться к вопросу о том, может ли в современном уголовном процессе предварительное следствие быть единственно возможной формой досудебного производства? Если в соответствующем правопорядке никакие другие формы расследования в принципе не предусмотрены, то, очевидно, не может, поскольку оно теряет свою "элитарность"; но так как в Швейцарии УПК 2007 г. и Военный УПК 1979 г. сохраняют дифференциацию досудебного производства, то применительно к организации предварительного расследования по Ювенальному УПК можно говорить о предварительном следствии. Необязательно, чтобы альтернатива содержалась именно в УПК - она может иметь место и в других Кодексах, регулирующих судопроизводство по уголовным делам, или выделяться лишь на научном уровне. Существующие в Швейцарии военное и ювенальное производство - это полноценные формы правосудия.
<17> См.: Hug C., Art. 30. N 2 // Niggi M., Heer M., Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2997.
Военный УПК сохранил дифференциацию досудебного производства. К его формам согласно ст. ст. 100 - 118 относятся предварительное собирание доказательств (die Beweisaufnahme) и предварительное следствие (die Voruntersuchung) <18>. Впрочем, по своей сути они максимально приближены друг к другу, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 104 предварительное собирание доказательств является расследованием (das Ermittlungsverfahren), производимым в форме и с использованием средств предварительного следствия. Различия между ними связаны в первую очередь с основаниями, или, как говорят швейцарские ученые, процессуальными предпосылками (die Voraussetzungen). Предварительное следствие должно быть предписано, если лицо подозревается в совершении уголовно наказуемого деяния и дисциплинарные меры воздействия не могут быть приняты во внимание (ч. 1 ст. 103), а предварительное собирание доказательств - если не выполнены отдельные предпосылки для открытия предварительного следствия (ч. 1 ст. 102).
<18> В контексте терминологии обозначение стадий досудебного производства в Военном УПК и в УПК не совпадают. В частности, в Военном УПК законодатель использует вместо привычного термина "die Untersuchung" однокоренное понятие "die Voruntersuchung" (дословный перевод - "предрасследование").
Отсюда вывод: в данных Кодексах подход законодателя к дифференциации досудебного производства не совсем совпадает с тем, который нашел отражение в УПК Швейцарии 2007 г. Впрочем, швейцарские процессуалисты, как правило, рассматривают ювенальное и военное уголовно-процессуальное законодательство в качестве относительно обособленных отраслей права <19>, поэтому не будем останавливаться на них подробно.
<19> Обосновать данное утверждение можно тем, что в большинстве швейцарских учебников, озаглавленных "Уголовно-процессуальное право", военный и ювенальный уголовный процесс не анализируется. Как правило, авторы либо вообще не упоминают их (см., напр.: Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009), либо затрагивают данный вопрос исключительно в разделе "Источники права" (см., напр.: Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. , 2009. S. 5 - 9), обходя его стороной в других частях научной работы.
Каково соотношение дознания и предварительного следствия в Швейцарии по УПК 2007 г.? На первый взгляд все кажется очевидным: сначала полиция начинает уголовный процесс посредством дознания, а затем прокуратура при наличии установленных в законе предпосылок осуществляет предварительное следствие. Однако углубление в этот вопрос показывает, что дифференциация досудебного производства в данном Кодексе сконструирована значительно сложнее ввиду присущих ей специфических свойств. Рассмотрим их в сравнительно-правовом контексте.
Первая особенность заключается в том, что в Швейцарии далеко не всегда имеет место описанная выше последовательность <20>, потому что предварительное следствие может начаться и без предшествующего ему дознания. Такой вывод напрашивается из толкования п. "a" ч. 1 ст. 309 УПК Швейцарии: "...прокуратура открывает предварительное следствие, если из сведений, которыми располагает полиция, и из полицейских рапортов, из заявления о преступном деянии или из ее собственных данных (выделено мной. - А.Т.) вытекают достаточные подозрения о совершении преступного деяния". При таком законодательном подходе материалы, собранные в ходе полицейского дознания, являются лишь одним из источников информации, при поступлении которой прокуратура может начать предварительное следствие. Отсюда можно сделать вывод о факультативном характере дознания в швейцарском уголовном процессе.
<20> Представляется, что независимо от последовательности, с которой производятся дознание и предварительное следствие, их можно в равной степени рассматривать и как формы предварительного расследования, и как его стадии.
Комплексный подход к этому вопросу и анализ швейцарской научной литературы показывают, что прокуратура в этой стране лишь в редких случаях приступает к предварительному следствию без предшествующего ему дознания.
Именно полицейские рапорты чаще всего выступают источником информации о совершенном и готовящемся преступном деянии. Такое положение дел имело место и раньше, до принятия УПК 2007 г. Так, М. Питт, анализируя роль полиции в уголовном процессе кантонов, где производство предварительного расследования возлагалось на следственных судей, пишет, что, "по существу, только в результате случайного стечения обстоятельств может возникнуть ситуация, в которой следственный судья изначально, без участия полиции привлек бы кого-либо к ответственности" <21>. Впрочем, исключать такую ситуацию нельзя. Эта мысль верна и в отношении нынешнего порядка организации швейцарского процесса, потому что место следственных судей в досудебном производстве занимает прокуратура.
-------------------------------- <21> Pieth M. Op. cit. S. 58 - 59.
Что касается Франции, где дознание также может быть факультативным, оно практически всегда де-факто предшествует предварительному следствию <22>. Вместе с тем можно представить ситуацию, когда в случае совершения громкого преступления, например теракта, прокурор, прибыв на место событий, сразу же направит следственному судье требование о производстве следствия. В то же время во Франции оно проводится "лишь по некоторым уголовным делам, составляющим не очень значительную часть от общего количества преступлений" <23>.
--------------------------------
<22> См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 29.
<23> Там же. С. 55.
В силу разграничения в данном правопорядке функций уголовного преследования и предварительного следствия следственный судья не может ex officio приступить к расследованию по своей инициативе. В Швейцарии до принятия УПК 2007 г. такой порядок был предусмотрен в кантонах, где существовала так называемая модель прокуратуры I <24>.
<24> Модель прокуратуры I характеризуется участием независимого следственного судьи, а также разделением досудебного производства на две составляющие: дознание (die Ermittlung) и предварительное следствие (die Untersuchung). После получения информации о совершенном или готовящемся преступлении криминальная полиция производит дознание под руководством прокуратуры. Затем прокуратура издает поручение о производстве предварительного следствия независимыми следственными судьями. В рамках данной модели, в отличие от других порядков организации досудебного производства, следственный судья не может инициировать производство следствия ex officio. Прокуратура на протяжении предварительного следствия не уполномочена давать какие-либо указания. После завершения предварительного следствия следственный судья снова передает дело прокуратуре, которая становится полноправной хозяйкой процесса и принимает решение или об утверждении обвинительного заключения, или о прекращении производства по делу. Такая модель существовала в кантонах Ури, Ааргау, Ноенбург, Женева и Юра.
Вторая особенность состоит в том, что в Швейцарии разграничение названных выше форм досудебного производства во многом имеет условный характер; образно говоря, между ними нет каменной стены. Как справедливо отмечают ученые этой страны, изначально кажущееся жестким обособление дознания и предварительного следствия - это в определенной степени фикция. Так, по мнению докторов права К. Риедо и Г. Фиолки, представляющих фрибурскую научную школу, "внушаемое деление его на две части является лишь мнимым" <25>. Авторы объясняют свою точку зрения следующими аргументами.
<25> Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens - Anwalt der ersten Stunde - der Strafverfolgung // Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessordnung / Heer M. Bern, 2010. S. 13 - 14.
1. "Между полицейским дознанием и предварительным следствием, осуществляемым прокуратурой, хотя и существуют терминологические различия, однако при этом... прокуратура... возглавляет полицейское дознание, производит предварительное следствие и предъявляет обвинение" <26>.
<26> Ibid. S. 13 - 14.
Действительно, можно ли рассматривать швейцарское дознание как самостоятельную стадию процесса, если согласно ч. 2 ст. 16 УПК Швейцарии прокуратура "руководит предварительным производством"? Как мы видим, законодатель делает акцент на все досудебное производство, а не только на предварительное следствие, осуществление которого является прерогативой данного органа власти. В Послании Федерального собрания от 21.12.2005 <27> отмечается, что, "поскольку УПК возлагает на прокуратуру ответственность за дознание, следствие и соответствующие решения о прекращении производства по делу или выдвижение обвинения, она в этой стадии неизбежно должна занимать сильное положение" <28>.
<27> 21 декабря 2005 г. швейцарский парламент (Федеральное собрание) принял официальное Послание, в котором выразил готовность унифицировать швейцарский уголовный процесс путем принятия единого для всех кантонов Кодекса. В данном документе в сравнительном отношении подробно анализируется уголовный процесс отдельных кантонов накануне его объединения, рассматриваются основные модели досудебного производства (1.5.2.1), меры процессуального принуждения (2.5.5), следственные действия (2.5.4). Авторы документа подчеркивают необходимость унификации досудебного производства в целях повышения его эффективности. См.: Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts // http://admin.ch/opc/de/ federal-gazette/2006/1085.pdf.
<28> Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts.
Системный анализ Кодекса показывает, что в отношении полицейского дознания прокуратура осуществляет общее руководство расследованием, а во время прокурорского следствия она превращается в единственного субъекта, уполномоченного принимать процессуальные решения по делу и направлять его ход.
Косвенно это подтверждается еще и тем, что у дознания и предварительного следствия в Швейцарии общие цели. Согласно ч. 2 ст. 299 УПК Швейцарии в предварительном производстве, исходя из существующих подозрений о совершении уголовно наказуемого деяния производится сбор сведений и собираются доказательства, чтобы установить наличие оснований для:
а) вынесения приказа о наказании в отношении обвиняемого;
б) предъявления обвиняемому государственного обвинения;
в) прекращения производства по делу.
Отсюда вывод: помимо задач, решаемых на каждой из этих стадий, у них существуют общие цели, достижению которых подчинено досудебное производство в целом.
2. "Между полицией и прокуратурой никогда не может произойти изменение лица, ведущего производство по делу, следовательно, термин "полицейское дознание" понимается не в качестве отдельной фазы предварительного производства, а как полицейская деятельность в пределах ее полномочий" <29>.
<29> Riedo C., Fiolka G. Op. cit. S. 13 - 14.
Из особенности, названной выше, проистекает вывод о том, что на протяжении обеих досудебных стадий дело фактически находится в производстве одного органа, а не двух. Как пишет М. Питт, "полиция отныне является вспомогательным органом по отношению к лицу, ведущему производство по делу (в предварительном производстве в качестве него выступает прокуратура)" <30>. Проще говоря, на стадии дознания папка с полицейскими материалами может находиться и в здании полиции (иногда рассматриваемые органы даже находятся в одном здании), но единственная цель, с которой она формируется, - определить, имеются ли основания передать дело прокурору для решения им вопроса об открытии предварительного следствия. Как отмечается в Послании Федерального собрания от 21.12.2005, для лежащей в основе УПК Швейцарии модели прокуратуры II характерно односоставное предварительное производство (das eingliedriges Vorverfahren); полицейское дознание и прокурорское следствие рассматриваются в единстве <31>.
-------------------------------- <30> Pieth M. Op. cit. S. 60.
<31> См.: Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts.
Согласно ст. 307 УПК Швейцарии полиция информирует прокуратуру незамедлительно о тяжких уголовно наказуемых деяниях, а также о других серьезных происшествиях. Прокуратуры федерации и кантонов вправе освободить ее от обязанности информировать их посредством частного указания <32>. Анализ данной нормы наводит на мысль о том, что такие отношения де-факто носят внутриведомственный, неформальный характер.
<32> УПК Швейцарии не определяет, в какой форме должен быть составлен этот документ: в устной или в письменной.
Вместе с тем неизбежно возникает следующий вопрос: если орган, ведущий производство по делу, в досудебных стадиях процесса действительно не изменяется, то о каком субъекте идет речь - только о прокуратуре или о полиции тоже? Несмотря на то что УПК Швейцарии напрямую не дает ответа, думается, что поскольку хотя бы отдельные полномочия полиция осуществляет самостоятельно (например, она вправе принять заявление и начать расследование преступления по собственной инициативе), то ее можно рассматривать в качестве органа, ведущего производство по делу. Но не следует забывать, что в Базеле и некоторых других кантонах полиция не существует в качестве отдельного государственного органа и является одним из департаментов прокуратуры <33>. В такой модели полиция даже теоретически не может брать на себя производство по делу, поскольку она представляет собой лишь часть другого органа.
<33> См.: Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts.
3. "Полицейское дознание находится под надзором и формальным руководством прокуратуры. Она имеет особое право давать полиции поручения и указания... имеет право быть информированной со стороны полиции об уголовно наказуемых деяниях... и уполномочена принимать дело к своему производству в любое время" <34>.