-------------------------------- <34> Riedo C., Fiolka G. Op. cit. S. 13 - 14.
УПК Швейцарии действительно устанавливает, что прокуратура не просто пассивно ожидает, когда из полиции поступят материалы для принятия по ним процессуального решения, а уже в процессе полицейского дознания может активно влиять на его ход. Так, по смыслу ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 306 данного Кодекса полиция расследует преступления не только по собственной инициативе или по заявлению частных лиц и государственных органов, но и по поручению прокуратуры. Согласно ч. 2 ст. 307 УПК Швейцарии прокуратура вправе в любое время давать указания и поручения полиции или принимать дело к своему производству. В связи с этим можно прийти к выводу о том, что на стадии дознания полиция и прокуратура фактически осуществляют его совместно; более того, прокуратура напрямую руководит полицией, которая в функциональном отношении является ее вспомогательным органом.
В этом находит свое выражение получившая глубокое теоретическое обоснование в Швейцарии <35>, Германии <36> и Австрии <37> концепция прокуратуры как "госпожи" досудебного производства (die Staatsanwaltschaftals "Herrin" des Vorverfahrens), состоящая в том, что ни один другой государственный орган не обладает столь обширными полномочиями на этой стадии уголовного процесса. Среди них на первое место выходит так называемая монополия на возбуждение уголовного дела (die Staatsanwaltschaftmonopol) с целью расследования и осуществления последующего уголовного преследования. Именно по этому критерию организация предварительного производства во всех трех названных государствах может быть отнесена к рассмотренной выше модели прокуратуры II (даже с учетом того, что Швейцария в УПК 2007 г. сохранила дуализм дознания и предварительного следствия, а Германия в 1974 г. и Австрия в 2008 г. отказались от него).
<35> Ibid. S. 12.
<36> См.: Beulke W. Op. cit. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Op. cit. S. 218; Roxin C. Op. cit. S. X.
<37> См.: Seiler S. Op. cit. S. 79 - 82, 173 - 174.
Третья особенность заключается в том, что в Швейцарии в отличие от некоторых других стран, включая Россию, соотношение рассматриваемых досудебных стадий предопределяется традиционным пониманием дознания как материального открытия производства (die materielle Einleitung des Vorverfahrens <38>), а предварительного следствия как формального открытия производства (die formelle Einleitung des Vorverfahrens <39>). --------------------------------
<38> Riedo C., Fiolka G. Op. cit. S. 18.
<39> Ibid. S. 19.
В Швейцарии, например, в отличие от большинства постсоветских стран, для проведения дознания не требуется какого-либо формализованного решения или вынесения специального постановления. В соответствии со ст. 300 УПК Швейцарии предварительное производство начинается, в частности, посредством "производимой полицией деятельности по расследованию". Получив информацию о совершенном или готовящемся преступном деянии, полиция приступает к расследованию. Широкий круг вопросов, связанных с составлением рапортов, отчетов о выезде на место происшествия, решается преимущественно не в данном Кодексе или федеральных законах, а на ведомственном уровне. В связи с этим швейцарские ученые часто обращают внимание на то, что регулирование вопросов, связанных с организацией производства дознания, производится не только в уголовно-процессуальном (das Strafprozessrecht), но и в административном праве (das Verwaltungsrecht), поскольку полиция в контексте конституционного принципа разделения властей является одним из органов исполнительной власти.
В свою очередь, предварительное следствие, понимаемое как формальное открытие производства, предполагает обязанность прокуратуры вынести специальное постановление (die ), в котором должны быть названы обвиняемый и инкриминируемое ему преступное деяние (ч. 3 ст. 309). УПК Швейцарии детально регламентирует форму и содержание данного документа. После этого расследование дела по-настоящему входит в уголовно-процессуальное русло: могут производиться любые следственные действия уже с участием обвиняемого, избираться (в ряде случаев с санкции суда) меры принуждения и т.д.
Четвертая особенность состоит в том, что если предварительное следствие по делу открыто, то это не препятствует одновременному производству по нему дознания. Согласно ч. 1 ст. 312 УПК Швейцарии прокуратура вправе поручать полиции проведение так называемых дополнительных расследований также после открытия предварительного следствия. "Госпожа" досудебного производства выдает ей с этой целью письменные, а в неотложных случаях устные указания, ограничивающиеся конкретными предписываемыми расследованиями.
При внимательном чтении ст. 312 несложно заметить, что речь идет не о выполнении полицией отдельных поручений (в романо-германских странах такая конструкция достаточно распространена <40>), а именно о производстве так называемого дополнительного расследования (die Ermittlungen). УПК Швейцарии не содержит специального правового регулирования такого расследования и не создает для его осуществления какую-либо новую форму досудебного производства, поэтому можно прийти к выводу о том, что поскольку расследование ведет полиция, то речь идет об обычном полицейском дознании. Косвенно это подтверждает терминологическое совпадение, связанное с использованием термина "die Ermittlung" для обозначения и дознания как одной из двух форм предварительного расследования (die Ermittlungsverfahren der Polizei) и названного выше дополнительного расследования (die Ermittlungen). Любопытно и то, что прокуратура при буквальном истолковании соответствующих статей УПК Швейцарии не лишается возможности продолжать предварительное следствие; одновременно с ним будет производиться дознание.
<40> Например, п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ в качестве одного из полномочий следователя предусматривает возможность "давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении".
Для большинства европейских правопорядков, даже для тех, в которых прокуратура является "госпожой" досудебного производства, такой подход несвойствен. УПК Германии 1877 г. <41>, УПК Австрии 1975 г. <42> в их нынешней редакции не позволяют в рамках одного дела одновременно производить и предварительное следствие, и дознание и содержат нормы лишь о вероятном направлении отдельных поручений, но никак не о передаче дела на параллельное "дополнительное расследование". Как отмечает немецкий процессуалист В. Бойльке, прокуратура уполномочена самостоятельно совершать все необходимые следственные действия, однако в связи с большой загруженностью на практике она нуждается в должностных лицах, которые могли бы выполнять необходимые мероприятия по ее поручению. Поскольку немецкое право не предусматривает в системе органов прокуратуры таких оперативных работников, "госпожа" досудебного производства наделена правом давать указания сотрудникам полиции и полицейским службам <43>. Это логически вытекает из § 161 УПК ФРГ. Аналогичный подход имеет место в Австрии: § 99 УПК Австрии обязывает полицию выполнять предписания суда и прокуратуры. Полиция этих стран при исполнении поручений не обладает процессуальной самостоятельностью, поскольку связана данными ей указаниями о производстве конкретных следственных действий. Наоборот, швейцарская полиция в ходе дополнительного расследования относительно самостоятельна (по крайней мере, у нее в таком случае полномочий не меньше, чем при обычном дознании).
<41> См.: http://gesetze-im-internet.de/ bundesrecht/stpo/gesamt.pdf.
<42> См.: http://jusline.at/252._StPO.html.
<43> См.: Beulke W. Op. cit. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Op. cit. S. 64 - 65.
Что касается Франции, где прокуратура не является "госпожой" предварительного расследования, УПК Франции 1958 г. закрепляет в ч. 1 ст. 81, что следственный судья самостоятельно осуществляет все следственные действия, однако закон дает ему право в случае необходимости делегировать некоторые свои полномочия иным должностным лицам с помощью поручений <44>. Можно провести параллель между данным институтом и предусмотренным в УПК 2007 г. "дополнительным расследованием". Также во французской науке идет многолетняя дискуссия о правовой природе так называемых общих поручений, когда следственный судья делегирует полномочия по производству не отдельных, а всех следственных действий в рамках уголовного дела <45>.
<44> См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 87.
<45> См.: Мачковский Г. Полицейское расследование во Франции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1973. С. 13.
Предусмотренная в Швейцарии возможность параллельного предварительного следствия и дознания, очевидно, имеет несколько причин. Во-первых, в этой стране не существует обособленной от уголовного процесса оперативно-розыскной деятельности в российском значении этого термина (так, данный Кодекс подробно регулирует не только гласные, но и негласные следственные действия, в частности применение законспирированных агентов, тайное наблюдение, контрольную закупку и т.д.), поэтому прокуратура может передать дело для дополнительного расследования только в полицию. Во-вторых, такая система позволяет разгрузить "госпожу" досудебного производства. Исходя из того что в распоряжении об открытии предварительного следствия она должна указать обвиняемого и инкриминируемое ему преступное деяние, может возникнуть необходимость выполнить сложную и громоздкую работу, а именно: проверить дополнительные версии, выявить предполагаемые новые эпизоды преступной деятельности и установить других лиц, которые к ней причастны. Поэтому законодатель дал возможность прокуратуре передать дело обратно полиции для исследования данных обстоятельств. При этом "госпожа" досудебного производства может и самостоятельно вести расследование дальше, координируя с полицией собственные усилия.
Пятая особенность заключается в том, что в УПК Швейцарии 2007 г. не дифференцирована процедура дознания.
В настоящее время общеевропейской тенденцией стало выделение в рамках дознания специальных упрощенных процедур (при этом необходимо иметь в виду, что дознание само по себе является упрощенной формой по отношению к предварительному следствию, если законодатель предусматривает их дуализм).
Например, УПК Франции 1958 г. различает дознание очевидных преступлений и первоначальное дознание. Отдельные ученые выделяют и другие формы. Так, анализируя нормы названного Кодекса, процессуалисты Р. Мерль и А. Витю пишут также о дознании по делам о посягательствах на безопасность государства, проф. М.-Л. Расса разграничивает дознание сомнительной смерти и так называемую проверку личности как самостоятельные формы данной стадии процесса <46>. Как справедливо отмечает Л.В. Головко, по отношению друг к другу они находятся в состоянии конкуренции <47>. В отношении каждой из форм дознания УПК Франции устанавливает соответствующий правовой режим и правила ее производства.
<46> См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 29.
<47> Там же. С. 39.
В УПК РФ на основе Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" появилось так называемое дознание в сокращенной форме (гл. 32.1). Законодатель, стремясь, очевидно, ускорить процесс, с некоторым ущербом для конституционных прав личности значительно упрощает процедуру доказывания (ст. 226.5), в том числе при последующем рассмотрении дела в суде (ст. 226.9), предусматривает более короткие сроки производства дознания (ст. 226.6).
Новому УПК Швейцарии такой подход несвойствен. В гл. 2 разд. 1 титула 6 содержится единое правовое регулирование дознания. Вероятно, это связано с желанием законодателя в равной степени защищать права и свободы граждан при производстве полицией процессуальных действий. Такой же подход характерен и для предварительного расследования.
Таким образом, можно утверждать, что существующая в Швейцарии в настоящее время дифференциация досудебного производства по целому ряду признаков выделяется среди других европейских правопорядков и имеет существенную специфику, связанную с соотношением дознания и предварительного следствия.
Избранные составителями УПК Швейцарии 2007 г. подходы к организации предварительного расследования отражают своеобразие швейцарской правовой мысли и достойны пристального внимания со стороны отечественного законодателя.
Кроме того, существующий в России в настоящее время подход к соотношению дознания и предварительного следствия является, скорее, исключением из основных моделей построения уголовного процесса в европейских романо-германских странах. В связи с этим заимствование отдельных западных уголовно-процессуальных институтов без понимания общего контекста едва ли может дать положительные результаты.
Занятие 1 от 10.09.2018 года
Россинский Сергей Борисович. Кафедра Уголовно-процессуального права МГЮА.
Досудебное производство: состояние и перспективы развития.
Тема занятия
Сущность и методологические основы досудебного производства по уголовным делам.
Методологические основы – цели, задачи т.е. с чего всё начинается.
Соотношение досудебного производства в РФ с другими моделями досудебного производства, которые используются в зарубежных странах.
Правовыми основами досудебного производства являются:
1. Международные договоры и соглашения РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права
2. Конституция РФ
3. УПК РФ
4. Иные ФЗ и ФКЗ, регламентирующие отдельные уголовно-процессуальные отношения
5. Постановления Правительства РФ
6. Внутриведомственные и межведомственные НПА органов, участвующих в уголовном судопроизводстве.
Например: Закон о содержании под стражей или часть закона об ОРД на который мы ориентируемся когда например определяем кто имеет право проводить дознание, потому что органы дознания как таковые перечислены в Законе об ОРД. В УПК РФ они частично перечислены, надо обратиться к другим законам и ведомственным и межведомственным правовым актам потому что допустим с тем же самым органом дознания… кто имеет право проводить дознание? В законе можно найти только то что допустим органы дознания имеют право проводить органы внутренних дел. Органы внутренних дел кто это такие? Это и генерал, который сидит в кабинете и изучает планы, подписывает важные бумаги, это сержант, который за рулём служебного автомобиля, это и зав. складом который выдаёт этим сержантам и генералам форменное обмундирование – он тоже является сотрудником органов внутренних дел, они все сотрудники органов внутренних дел – кто из них может проводить дознание? Понятно, что далеко не каждый сотрудник, который является должностным лицом органа внутренних дел уполномочен проводить дознание. Закон это не конкретизирует.
Проводить дознание – какие должностные лица у нас имеют право проводить дознание в органах внутренних дел, в органах ФСИН, в/ч (органы военной юстиции только по специальному приказу Министра Обороны).
Рассмотреть Постановления Правительства.
У нас в РФ досудебное производство – это возбуждение УД и в особенности предварительное расследование.
Для чего необходимо досудебное производство?
По Конституции РФ основным органом уполномоченным вершить уголовную юрисдикцию, признавать лицо виновным т.е. применять УП РФ является суд РФ – это правовая аксиома.
По сути гражданский процесс отличается от уголовного только мелкими формальностями, связанными с тем что если у нас публичное право, преступление, а здесь частноправовые вопросы гражданские, семейные и.т.п.
Почему в гражданском процессе нет предварительного расследования?
Общественная опасность – где мерило?
Если в уголовном процессе судят человека, который срубил в заповеднике берёзу, а это уголовное преступление или репост какой-то картинки ксенофобского характера – разжигание межнациональной розни – тут нет особого вреда, а в гражданском процессе он может быть там три миллиарда не заплатил государству, детский садик не достроил, и дети остались непонятно где. В гражданском процессе последствия могут быть гораздо более тяжкие чем репост картинки.
Где это мерило, что более тяжкое, что менее тяжкое?
Дело в том, что в УД в отличие от ГД, с позиции тяжести, с позиции, с позиции собирания доказательств — это не то, надо идти от сути проблемы. Участниками гражданского процесса являются истец и ответчик, которые являются по сути частными лицами. Гражданский процесс — это процесс двух частных лиц. Участники в уголовном процессе потерпевший и подозреваемый лица публичные, государство потерпевший, а подозреваемый гражданин этого государства. В уголовном процессе не два частных лица В гражданском процессе зачинщик истец, истец главное частное лицо, потому что на самом деле может быть ответчик то публичное лицо – выделили КАС РФ, административное судопроизводство, там иск подаётся публичному лицу, но зачинщик частное лицо т.е. истец представляет своё, родное, т.е. тут личность и личность по сути. В уголовном процессе зачинщик государство т.е. стороны государство и личность. Когда государство в уголовном процессе и вводится претензия гражданско-правовой иск он носит частный характер, своё, родное защищает. Уголовно-процессуальный, уголовно-правовой иск обвинения носит публичный характер т.е. государство предъявляет. Преступление у нас деяние, которое причиняет вред всему государству и заинтересованное лицо будет государство, потерпевшего может и не быть. Есть преступления где потерпевших нет и быть не может. А где тут потерпевший, тут Родина будет потерпевшей. Уголовным истцом является государство. Государство непонятная субстанция. Государство действует не само, а через свои органы. В данном случае в суде через органы прокуратуры. Представитель государства в суде прокурор. Значит прокурор, который предъявляет, должен идти предъявлять иск от имени государства к потенциальному преступнику он сам понятия не имеет что хочет, прокурор защищает государство или чужой государственный интерес.
Говоря сложным языком предварительное расследование нужно для того чтобы сформировать предмет будущего судебного разбирательства. В гражданском процессе предварительное расследование нам не интересно, потому что предмет будущего судебного разбирательства истец сам прекрасно понимает, но не всегда может правильно донести до суда и для этого есть адвокат, который может помочь написать исковое заявление.
В уголовном процессе прокурор должен понять, что государство хочет. Поэтому досудебное производство — это этап уголовного процесса, который характерен для УД публичного и частно-публичного обвинения. В УД частного обвинения в досудебные производства нет и быть не может по той самой причине по которой там обвинителем является потерпевший, а потерпевший знает, чего он хочет, там оно не нужно, а вот по УД публичного и частно-публичного обвинения, досудебное производство направлено на обеспечение возможности формирования предмета последующего судебного разбирательства. В судебном заседании мы этого сделать не можем хотя бы потому что в суд мы должны уже прийти исходя опять-таки из нашей деятельности. Суд не может ставить условия иными словами мы в досудебном производстве формулируем условия той правовой задачи, которая потом разрешается посредством правосудия. Условия формулируем, решать задачу будет суд, а задачу ставит орган досудебного производства. Целью поэтому является обеспечение возможности формирования позиции государственного обвинения, как предмета последующего разбирательства, но не просто формирования позиции государственного обвинения, а именно обеспечение возможности формирования позиции государственного обвинения – это очень разные вещи, потому что если мы написали формирование позиции государственного обвинения, просто без обеспечения возможности здесь бы наверное сквозил какой-бы обвинительно уклончивый, все-таки мы отходим от этого. Если просто написали формирование тогда бы был обвинительно уклончивый, если просто написали формирование, то обвинительно уклончивый, вроде как если следователь или дознаватель, или прокурор не сформировали позицию обвинительного обвинения, значит они зря работали, значит они плохо делают своё дело, они не достигли цели, ради которой посажены, значит надо всех обвинить – это неправильно.
Когда же мы говорим обеспечение возможностей – это значит, что мы должны довести ситуацию до такой кульминационной точки, когда будет понятно можно предъявлять обвинение или нельзя и там, и там, но мы должны до этого дойти, обеспечить такую возможность.
И в одном случае цель судебного производства будет лишена….
Мы привели правоприменителя к этому решению, а вот какое будет решение прекращать УД или направлять дело в суд это уже будет зависеть от обстоятельств дела.
Когда говорим про обеспечение возможности, всех, мы не обязаны всех обвинить, мы обязаны обеспечить возможность для того чтобы по каждому делу возможна должна быть сформирована позиция государственного обвинения.
Если обстоятельства дела подсказывают что этого делать не следует, по каким-то причинам, то тогда либо есть обстоятельства исключающие, например, привлечение к ответственности либо просто не доказано обвинение, либо есть обстоятельства, например, бывает, когда дело прекращается из-за нецелесообразности дальнейшей перспективы. Необязательно исключающее, может быть нецелесообразно, например, стороны примирились между собой, тут можно и продолжать дело, но это нецелесообразно и поэтому в этом случае может быть надо прекратить производство, здесь на усмотрение следователя, на усмотрение государства.
Задача установление имеющих значение для дела обстоятельств, вот ими мы и достигаем: установление и привлечение к уголовной ответственности и лиц, совершивших преступление и несколько еще исключительных целей:
- создание условий для возможности отстаивание участвующих в этом деле лиц своих интересов.
Например: Мы признаем кого-то потерпевшим по УД. Это делается с целью его права для доступа к правосудию. Поскольку потерпевший… Для эффективного производства государству потерпевший не нужен. Потерпевший по сути никому не нужен. Допросить его можно как свидетеля. Один и тот же механизм допроса т.е. нужно что-то узнать, и мы можем допросить его как свидетеля, порядок один и тот же. Мы можем сказать, мы тебя защитим, но ты не мешай, мы тебе найдем имущество, принесём на блюдечке, но не мешай, так тоже можно.