<8> В этом смысле упомянутые выше предложения о введении в России института следственных судей не имеют большого смысла, поскольку не уточняют, идет ли речь о следственных судьях французского типа (juge d'instruction) или о "следственных судьях" немецкого типа (ermittlungrichter). Скорее всего, имеется в виду немецкая модель, хотя необходимость дополнительного сравнительно-правового толкования подобных "инновационных предложений" позволяет усомниться в их качестве.
<9> Данные об отсутствии специальной должности "следственных судей" в германских судах, т.е. должности судей, которые занимались бы исключительно проблемами расследования, подтверждены в ходе исследования, проведенного студентом 5 курса юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова Сергеем Коноваловым (научный руководитель Л.В. Головко) при подготовке выпускной дипломной работы. Были изучены, в частности, сайты большинства германских судов и размещенные на них планы распределения дел. Изучение показало, что распределение дел судьям для осуществления судебного контроля осуществляется в рамках "мягкой" специализации, характерной и для России. В каких-то судах такая специализация проявляется более отчетливо, в каких-то - менее отчетливо. Но при любых обстоятельствах в большинстве случаев "следственные судьи" одновременно являются членами коллегий по уголовным делам, а иногда и коллегий по гражданским делам, участвуя в разрешении уголовных дел по существу. В этом смысле автор данных строк с учетом проведенного дипломного исследования вынужден уточнить свою позицию, высказанную в статье "Реформирование следственных органов в России" (Головко Л.В. Реформирование следственных органов в России // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2013. N 3. С. 51) и некоторых других работах, где речь идет о наличии в Германии специальной должности следственных судей. Такая должность существует только на уровне высших судов ФРГ - на базовом уровне правоприменения категория ermittlungrichter является сугубо процессуальной, но не организационной.
<10> Такой перевод впервые предложен С. Коноваловым при подготовке указанного выше дипломного исследования и представляется наиболее точным.
<11> Немецкое понятие "судья над дознанием" (или, используя пока еще более привычную терминологию, "следственный судья") сопоставимо с российским понятием "следователь" в том смысле, в котором оно существует в УПК РФ, т.е. в качестве процессуальной категории и безотносительно к наименованию должности.
В целом германская модель отличается следующими особенностями:
- отсутствием предварительного следствия;
- концентрацией (унификацией) всего расследования на уровне полицейского дознания с возможным выделением упрощенных форм дознания по отдельным категориям дел;
- сохранением за прокурором полного руководства полицейским дознанием и надзора за полицией, в силу чего возникает даже термин "прокурорское дознание" (так называемая система "сильной прокуратуры");
- разветвленной системой судебного контроля, возложенного на судей, которые в процессуальном смысле превращаются в "следственных судей" или, что более точно, "судей над дознанием";
- построением уголовного процесса вокруг принципа "материальной (объективной) истины", в силу которого прокурор и действующая под его руководством (надзором) полиция обязаны расследовать дело всесторонне, полно и объективно, аккумулируя в материалах единого дела все собранные сведения безотносительно к тому, выгодны ли они обвинению или защите, что, конечно, не умаляет права защиты знакомиться на определенных этапах процесса с этими материалами, ходатайствовать об их дополнении и т.д.
III. Американская модель внешне очень похожа на германскую, в силу чего их даже нередко путают, не будучи в состоянии отличить друг от друга. Здесь также действует похожая схема, проходящая по линии: полиция - прокурор - суд. Здесь также существует разветвленный судебный контроль и др.
Но есть два принципиальных отличия, которые не позволяют отождествлять германскую модель, построенную на континентальной логике, с американской моделью, построенной на англосаксонской логике:
- во-первых, в ходе полицейского расследования (дознания) полиция в США полностью отделена от прокурора и действует автономно <12>. Иначе говоря, прокурор не осуществляет надзор за полицией, выступая лишь "фильтром" между полицией и судом. Именно поэтому данную модель иногда условно называют системой "слабой прокуратуры" или, что одно и то же, процессуально "сильной полиции". Прокурор здесь лишь орган обвинения перед судом, к которому дело поступает из полиции и который решает вопрос о его передаче в суд, что, конечно, резко усиливает полицейские ведомства, за которыми нет "внешнего" прокурорского надзора;
--------------------------------
<12> Об американском принципе автономии полиции в уголовном процессе см.: Бахмайер Винтер Л. Основные черты этапа предварительного расследования в уголовном процессе США // Schroeder F.-C., Kudratov M. (Hrsg.) Das strafprozessuale Vorverfahren in Zentralasien zwischen inquisitorischem und adversatorischem Modell / Предварительное расследование в уголовном процессе стран Центральной Азии: между инквизиционной и состязательной моделью / Под ред. Ф.-К. Шредера, М. Кудратова. Frankfurt am Main. Peter Lang. 2012. С. 72.
- во-вторых, американская система отрицает принцип "материальной (объективной) истины". Полиция и прокурор действуют исключительно в интересах обвинения, формируя не "единое дело", а свое собственное "досье". Это приводит к необходимости формализации "параллельного" адвокатского расследования в интересах защиты, вызывает необходимость появления неизвестных нам институтов, скажем, института "взаимного раскрытия доказательств сторонами" (в т.ч. "невыгодных" раскрывающей стороне доказательств) и т.п. Вокруг этих механизмов много "мифов" и "иллюзий", поскольку никакого "параллелизма" расследования здесь, конечно, нет и быть не может хотя бы потому, что защита ни при каких обстоятельствах не вправе ограничивать конституционные права личности (обыски, прослушивания телефонных переговоров и др.), но институциональная схема действительно выглядит совершенно иначе, чем в той же Германии.
Так какой же модели придерживаемся мы? Кем является наш следователь? Следственным судьей? Уже давно нет. Сотрудником уголовной полиции или, допустим, российского аналога ФБР? В процессуальном смысле, конечно, нет. Исходим ли мы из системы "сильной прокуратуры" или "слабой прокуратуры" (при всей условности подобных эпитетов)? После 2007 г. и это неясно. Какой модели мы хотим придерживаться, на какую из них направлен вектор нашего развития? Самое неприятное, что и на этот вопрос ответа нет. Отсюда "хаос", "турбулентность", "войны за компетенцию" и прочие всем хорошо знакомые явления. Отсюда бессистемность реформ, от которых все устали.
Но очевидны как минимум две вещи.
Во-первых, нельзя "скрестить" несовместимое: даже если мы поставим превосходное колесо от одного агрегата к не менее превосходному корпусу совершенно другого агрегата, то получившаяся конструкция не поедет и не взлетит. Нельзя совместить "сильную прокуратуру" и автономное следствие полицейского типа. Нельзя совместить процессуально "самостоятельных" следователей французского происхождения и американскую модель расследования и т.п. В итоге получается не "российская специфика", а процессуальный абсурд, свидетелем которого мы часто являемся.
Во-вторых, за истекшие 20 лет реформ стало окончательно ясно, что американскую модель уголовного процесса не удастся заимствовать по абсолютно объективным причинам. Для этого придется просто поломать весь понятийный ряд, весь процессуальный инструментарий и всю процессуальную инфраструктуру, которые сложились за несколько далеко не только советских столетий. Сомневающиеся могут обратиться к опыту Грузии, где с 1 октября 2010 г. действует новый УПК, являющийся по сути элементарным переводом с американского английского (включая понятия). Что получилось в итоге? То, что за этот период было рассмотрено лишь считанное число уголовных дел в суде присяжных <13>, а все (!!!) остальные дела проведены исключительно на основании "сделок с правосудием". Стоит ли говорить, что в такой ситуации оказались просто-напросто уничтожены все процессуальные институты, включая состязательность, судебный допрос, оправдательный приговор и т.д., которых теперь просто не существует как таковых (даже по редким делам). По сути, оказался разрушен уголовный процесс как таковой. Иначе как институциональной катастрофой это назвать нельзя, о чем говорят сами американские эксперты, с которыми довелось побеседовать о "грузинском опыте".
--------------------------------
<13> По состоянию на первую половину 2012 г. (т.е. за первые полтора года действия нового УПК Грузии) речь шла только об одном деле, рассмотренном судом присяжных в ноябре 2011 г.
Ясно, что развиваться необходимо в духе континентальной традиции, в рамках которой и должны произойти "европеизация", "модернизация" и т.п. российского предварительного расследования. В такой ситуации центральным вопросом остается проблема институциональной природы предварительного следствия, иначе говоря, вопрос о следователе. Здесь возможны только два варианта: а) либо превращение следователей в подлинных следственных судей (французского типа), проводящих независимое предварительное следствие по наиболее сложным делам, что позволит сохранить предварительное следствие как таковое и множество иных (исторически привычных нам) процессуальных институтов; в такой ситуации вектор движения будет направлен к возрождению исторически присущей нам французской модели; б) либо "полицеизация" следствия и слияние его с дознанием на уровне унифицированного полицейского дознания (расследования) под надзором и руководством прокурора, что приведет к исчезновению (уничтожению) исторического предварительного следствия и потребует лишения следователей многих нынешних функций, поскольку они превращаются в сотрудников уголовной полиции (в т.ч. "элитных" ее подразделений); в такой ситуации вектор движения будет направлен к германской модели независимо от того, на кого окажутся возложены функции неизбежного в такой ситуации судебного контроля - специальных следственных судей (как в некоторых постсоветских странах), что активно рекомендуется международными организациями, ссылающимися на якобы германский опыт, или ординарных судей, которые выполняют данные функции в России сегодня, что, строго говоря, mutatis mutandis больше соответствует германским подходам <14>
<14> Второстепенность данного вопроса подтверждается тем, что на Украине, где в апреле 2012 г. был принят новый УПК, воспринявший в соответствии с рекомендациями тех же международных организаций институт специальных следственных судей (ermittlungrichter), причем в его "вульгарном" (не процессуальном, как в Германии, а организационном) понимании, статистика удовлетворения следственными судьями различных ходатайств следствия (о заключении под стражу, обыске и т.п.) остается точно на том же уровне (1 к 10), что и до появления нового института, когда данные ходатайства рассматривали ординарные судьи. Более того, данное соотношение фактически полностью совпадает с аналогичными российскими цифрами. К чему тогда ломать копья и рассуждать о чудодейственных эффектах, ожидаемых от этого нововведения?
Выбор той или иной модели всегда имеет политический характер, но он должен учитывать технологические факторы (быть технологически адекватен) и не подменяться паллиативами в духе "единого следственного органа" или иллюзиями в духе "следственных судей", якобы способных спасти нас от пресловутого обвинительного уклона. Не говоря уже о крайне упрощенном понимании самой конструкции ermittlungrichter, панацеей от обвинительного уклона они точно не являются. Скажем, в самой Германии их давно сравнивают с "театральной контролершей билетов, пропускающей или не пропускающей зрителя, но на самом деле толком не знающей содержание той пьесы, которую дают..." <15>.
<15> Satzger H. Die Rolle des Richters im Ermittlungsverfahren in Deutschland und Frankreich // Jung H., Leblois-Happe J., Witz C. (Hrsg.). 200 Jahre Code d'instruction criminelle - Le bicentenaire du Code d'instruction criminelle. Baden-Baden. Nomos. 2010. S. 93 ff.
И последнее. Выше мы отмечали о нейтральности обозначения соответствующих моделей уголовного процесса в качестве "французской", "немецкой", "американской", сравнив их со "шведскими" стенками. В научном плане так и есть. Но в плане геополитическом страны, которым исторически удалось (причем совершенно заслуженно) стать символом той или иной технологической модели предварительного расследования, стремятся использовать данное обстоятельство в интересах своей культурной и политической "экспансии", что вполне понятно и логично. В такой ситуации реформы уголовной юстиции давно уже стали "фактором геополитики", а между самими уголовно-процессуальными моделями идет ожесточенная геополитическая борьба, часто скрытая за "милыми улыбками" разнообразных экспертов. Удивляться этому не приходится: так было в XIX в., так было в XX в. (в т.ч. с нашим участием), так будет и в XXI в. Нам надо привыкнуть к такого рода геополитическому давлению, которое испытывают сегодня все страны без исключения и не только на постсоветском пространстве. Именно им объясняются удивительные "совпадения" уголовно-процессуальных реформ, почти одновременно предпринимаемых с одинаковой повесткой дня где-нибудь в Италии, Испании, Словакии, Армении, Казахстане, Украине, Монголии и т.п., не исключая, разумеется, Россию. Ссылаться в такой ситуации только на "национального законодателя" было бы наивно. Особенно остро такого рода геополитическое влияние проявляется не прямо, а косвенно - через требования о "приведении к европейским стандартам" (которыми чаще всего являются при ближайшем рассмотрении "стандарты" отнюдь не европейские, а американские) при вступлении в ОЭСР, ВТО, Евросоюз и далее по списку.
В такого рода "глобализации" как таковой страшного ничего нет. Это процесс объективный и иногда даже полезный. Важно другое - понимать подлинные сравнительно-правовые истоки тех или иных "европейских стандартов" и то, куда они ведут в институциональном плане, отделяя приемлемое от неприемлемого, адекватное от неадекватного. Кроме того, необходимо сделать, наконец, выбор подходящей нам модели предварительного расследования и уметь ее защищать при ведении любых геополитических диалогов, избавляя российскую правоохранительную систему от бесконечных "шараханий" из стороны в сторону, вызванных советами очередного посещающего нас главы дружественного государства или рекомендациями очередной международной организации. Только выбрав адекватную модель предварительного расследования из небольшого числа имеющихся вариантов, мы сможем спокойно вести любые внешнеполитические диалоги, без труда интеллектуально отстаивая выбранную модель и постепенно тем самым восстанавливая положение не "объекта", но "субъекта" уголовно-процессуального влияния. В противном случае выйти из "переходного состояния", пожалуй, не удастся - оно станет не временным и пока еще преодолимым явлением, а нашей вечной "постсоветской" участью.
Литература
1. Бахмайер Винтер Л. Основные черты этапа предварительного расследования в уголовном процессе США // F.-C. Schroeder, M. Kudratov (Hrsg.) Das strafprozessuale Vorverfahren in Zentralasien zwischen inquisitorischem und adversatorischem Modell / Предварительное расследование в уголовном процессе стран Центральной Азии: между инквизиционной и состязательной моделью / Под ред. Ф.-К. Шредера, М. Кудратова. Frankfurt am Main. Peter Lang. 2012.
2. Васильев О.Л. Изменения в уголовном процессе (лето 2007 г.): совершенствование предварительного расследования или очередной шаг к ослаблению прокуратуры? // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2008. N 2. С. 23 - 34.
3. Гаврилов Б.Я. Федеральный закон от 5 июня 2007 года N 87-ФЗ: мнение специалиста и ученого // Российская юстиция. 2007. N 7. С. 63 - 64.
4. Головко Л.В. Реформирование следственных органов в России // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2013. N 3. С. 51.
5. Кругликов А.П. Проблемы уголовно-процессуальных отношений прокурора со следователем и руководителем следственного органа // Российская юстиция. 2011. N 10. С. 31.
6. Никольский А. Единый следственный комитет заработает через три года // Ведомости. 26.02.2013. URL: http://www.vedomosti.ru/politics/news/9495112/sledstvie_solyut_k_vyboram (дата обращения: 20.05.2013).
7. Satzger H. Die Rolle des Richters im Ermittlungsverfahren in Deutschland und Frankreich / H. Satzger // Jung H., Leblois-Happe J., Witz C. (Hrsg.) 200 Jahre Code d'instruction criminelle - Le bicentenaire du Code d'instruction criminelle. Baden-Baden. Nomos. 2010. S. 93 ff.
Дата размещения статьи: 04.07.2014
Среди актуальных направлений развития современной российской юридической науки необходимо особо выделить исследования в области сравнительного правоведения: ведь зарубежный процесс в России изучен значительно хуже отечественного. Вместе с тем в условиях сближения современных правопорядков значение сравнительного правоведения существенно возрастает. Обращение к зарубежным уголовно-процессуальным институтам позволяет взглянуть на отечественный правопорядок с позиций международного опыта, а значит, точнее определить его место среди основных правовых систем современности. Интернационализация и европеизация российского уголовного процесса ярко иллюстрируют обозначенные тенденции.
Изучение зарубежного уголовного процесса - непростая задача: исследователям, во-первых, приходится проводить кропотливый анализ значительного количества источников на иностранных языках, а во-вторых, в своей работе постоянно учитывать тот факт, что основные процессуальные категории в России и европейских странах несут различную смысловую нагрузку и не совпадают по своей сути <1>. В процессе изучения опыта европейских стран, как справедливо отмечает Л.В. Головко, "мы неизбежно сталкиваемся с фундаментальной проблемой: различием самого пространства... уголовного процесса" <2>. Привычные для нас категории меняют свое содержание, причем речь идет не только о "технических" терминах, но и о целых стадиях производства по уголовным делам.
<1> В процессе перевода иностранных уголовно-процессуальных кодексов на русский язык иногда приходится действовать практически вслепую, поскольку без обращения к доктринальным источникам можно лишь догадываться, какое процессуальное значение имеет тот или иной термин (особенно в свете поиска его российского аналога). В ряде случаев такие аналоги вообще не существуют.
<2> Головко Л.В. Фундаментальные особенности российского уголовного права и процесса с точки зрения сравнительного правоведения // Закон. 2013. N 7. С. 88.
В рамках компаративистского анализа процессуалисты традиционно выделяют две основные формы предварительного расследования - дознание и предварительное следствие <3>. В то время как последнее представляет собой элитарную, привилегированную форму, существующую далеко не во всех правопорядках, дознание обычно рассматривается как классическая "процессуальная форма выражения полицейской деятельности" <4>. Поскольку важной функцией любого государства является борьба с преступностью и поддержание общественного порядка, она существует в том или ином варианте фактически в любой уголовно-процессуальной системе.
<3> Нередко швейцарские ученые используют в отношении досудебного производства понятие "следствие" (die Untersuchung) без указания на его предварительный характер (см., напр.: Hauser R., Schweri E. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2002. S. 362). Аналогичную терминологию можно обнаружить и в тексте УПК Швейцарии, например гл. 3 титула 6 получила название "Производство следствия" (der Untersuchung). Относительная неточность такого подхода состоит в том, что в уголовном процессе есть не только предварительное (в досудебной стадии), но и окончательное (в суде) следствие.
<4> Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. М., 2009. Кн. 11. С. 330 - 331.
В связи с этим интересно проанализировать категории дознания и предварительного следствия в российском и иностранном, в том числе швейцарском, правопорядке.
С точки зрения сравнительного правоведения термин "дознание" не имеет единого содержания и, по нашему мнению, обладает двумя хотя и близкими, но не тождественными значениями. С одной стороны, понятие "дознание" можно рассматривать как антоним к термину "предварительное следствие" исходя из того, что перед началом производства по делу уполномоченным органам в соответствии с законом необходимо в первую очередь определить надлежащую форму предварительного расследования и после этого приступить к сбору доказательств, избранию мер принуждения, совершению следственных и иных процессуальных действий и т.д., руководствуясь относящимися именно к ней (а не к другой форме) правилами. По сути, речь идет о понимании дознания в том смысле, который нашел свое отражение в УПК РФ и в законах большинства других государств на постсоветском пространстве. Таким образом, в странах, где дифференциация досудебного производства отсутствует (например, в Австрии после реформы 2008 г. <5>), вряд ли приходится говорить о дознании (в российском значении этого понятия), поскольку ему не противопоставляется никакая другая форма предварительного расследования и термин "дознание" объективно становится синонимом "предварительного расследования", поскольку это его единственно возможная форма. Никакой альтернативы ему закон просто не предусматривает. С другой стороны, если рассматривать дознание безотносительно соотношения с иными формами или стадиями досудебного производства как классическую полицейскую деятельность, то, конечно же, оно имеет место в любой правовой системе, в том числе в англосаксонских странах.