Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.
При проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.
При определении географических границ естественных монополий важно учитывать некоторые особенности. В частности, географические границы рынков услуг субъектов естественных монополий определяются с учетом наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей), а также возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).
От правильного определения географических границ товарного рынка также зависит правильность выводов о доминировании хозяйствующего субъекта. Поэтому географические границы товарных рынков также зачастую являются предметом судебного обжалования решений антимонопольных органов, установивших доминирующее положении хозяйствующего субъекта. Так, например, антимонопольный орган установил коллективное доминирующее положение четырех крупнейших нефтяных компаний на рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина.
Однако арбитражные суды отменили решение антимонопольного органа, в том числе по причине неверного определения географических границ крупнооптовых товарных рынков автомобильных бензинов и авиационного керосина. При этом суды указали, что отдельные участники коллективного доминирования не поставляют указанные нефтепродукты во все субъекты РФ.
Отменяя решения нижестоящих судов, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: географическими границами рынков автомобильных бензинов и авиационного керосина является территория РФ, поскольку реализация нефтепродуктов производилась во всех субъектах РФ совместно доминирующими вертикально интегрированными хозяйствующими субъектами[3].
Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар. При этом в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более одного года) в обычных условиях оборота и без дополнительных издержек должны войти на данный товарный рынок.
При анализе состояния конкуренции зачастую невозможно выявить все хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей. Вместе с тем выводы о наличии доминирующего положения на рынке возможны лишь при условии выявления достаточного количества участников рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, достаточно, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:
— выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;
— количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.
Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Такой расчет осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.
Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Поэтому, как правило, объем товарного рынка определяется как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют наиболее точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.
Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. При этом доля группы лиц на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу.
Совокупная доля хозяйствующих субъектов, коллективно доминирующих на товарном рынке, определяется как сумма долей таких хозяйствующих субъектов или их групп лиц.
Определение уровня концентрации товарного рынка. Для этого используются:
— коэффициент рыночной концентрации, который устанавливается как сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного количества крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;
— индекс рыночной концентрации Герфиндаля — Гиршмана, который определяется как сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;
— иные показатели рыночной концентрации.
В зависимости от значения соответствующих показателей различают высокий, умеренный и низкий уровень концентрации товарного рынка (см. п. 7.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке).
Определение барьеров входа на товарный рынок. Все барьеры входа на товарный рынок могут быть классифицированы следующим образом:
1) экономические барьеры, в число которых входят:
а) необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;
б) ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;
в) издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности;
г) издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации;
д) транспортные ограничения;
е) отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;
ж) наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);
з) преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;
2) административные барьеры, к которым можно отнести:
а) лицензирование отдельных видов деятельности;
б) квотирование;
в) ограничение ввоза-вывоза товаров;
г) требование органов власти об обязательном удовлетворении определенного спроса, о поддержании мобилизационных мощностей, сохранении рабочих мест и социальной инфраструктуры;
д) предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам;
е) препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений;
ж) условия отбора поставщиков товаров для государственных и муниципальных нужд;
з) экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры;
и) стандарты и требования, предъявляемые к качеству;
3) организационные барьеры, обусловленные стратегией поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов:
а) инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара в целях ограничения появления новых участников рынка;
б) увеличение издержек покупателя, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным покупателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов;
в) проведение интенсивных рекламных кампаний;
4) структурные барьеры, обусловленные наличием среди действующих на рынке лиц вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов, что само по себе создает для таких хозяйствующих субъектов преимущества по сравнению с другими участниками рынка и требует участия в вертикальной интеграции, увеличивающей издержки входа на товарный рынок.
При определении наличия (или отсутствия) барьеров входа на товарный рынок учитывается возможность существования барьеров входа на товарный рынок для крупных хозяйствующих субъектов при отсутствии таких барьеров для малых хозяйствующих субъектов, и наоборот.
Преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров. Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок. Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодоли-мость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).
Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке. Такая оценка включает заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок:
— к рынку с развитой конкуренцией;
— рынку с недостаточно развитой конкуренцией;
— рынку с неразвитой конкуренцией.
Составление аналитического отчета. По завершении всех этапов вышеуказанного процесса составляется аналитический отчет, в котором излагаются выводы о наличии или отсутствии на исследуемом товарном рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.
Существенная доля товарного рынка, занимаемая хозяйствующим субъектом, может стать основанием для включения такого хозяйствующего субъекта (группы лиц) в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
Стоит также отметить, что в указанный реестр не могут включаться финансовые организации. Кроме того, особенности установления доминирующего положения финансовых организаций определены отдельными постановлениями Правительства РФ. Так, особенности установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) определены постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359, а особенности установления доминирующего положения кредитной организации — постановлением Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409.
Завершая рассмотрение вопроса об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, важно обратить внимание на период, в течение которого антимонопольный орган обязан устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта.
Согласно ч. 7 ст. 44 Федерального закона «О защите конкуренции» при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст. 10 указанного Закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы. Сказанное не касается случая, когда антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Указанное означает, что без установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта возбуждение дела по признакам злоупотребления таким положением невозможно.
Ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дает легальное определение доминирующего положения.
Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее возможность
оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или)
устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или)
затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Сочетание диспозитивности гражданских прав, являющейся одним из основных условий конкуренции хозяйствующих субъектов, с концентрацией значительных имущественных прав в руках частных лиц нередко приводит к обратному результату - ограничению конкуренции. Лицо, обладающее гражданским правом или совокупностью гражданских прав, которые обеспечивают ему возможность влиять на общие условия обращения товаров на рынке, может использовать эти права для навязывания несправедливых взаимоотношений другим участникам экономической деятельности. В этом случае дополнительная прибыль получается им не в результате более эффективной работы, а за счет ненадлежащего использования субъективных имущественных прав.
Ограничение конкуренции с использованием гражданских прав причиняет вред как отдельным лицам, так и всему обществу.
Таким образом, доминирующим положением является гражданское право или совокупность гражданских прав, обеспечивающих лицу большие, по сравнению с другими участниками экономической деятельности, возможности определения условий взаимодействия.
Поэтому, казалось бы, логично вредоносное использование доминирующего положения называть одним из видов злоупотребления гражданскими правами. Однако это было бы неверно, так как с точки зрения критериев злоупотребления гражданскими правами термин "злоупотребление доминирующим положением" обозначает не злоупотребление правом, а превышение права.
Запрет злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции") закрепляет противоправность действий, которые влекут указанные в законодательстве общественно вредные последствия, например, ограничение конкуренции.
Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):
установление, поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара;
изъятие товара из обращения, если результатом явилось повышение цены товара;
навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;
экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено законодательством, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
создание дискриминационных условий;
создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Статья 6. Монопольно высокая цена товара
Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:
1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;
б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;
в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.
При этом, при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.
Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.
Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:
1) затратный метод;
2) метод сопоставимых рынков.
Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.
Закон о защите конкуренции не содержит определения терминов "установление" и "поддержание" монопольно высокой/монопольно низкой цены, разграничение данных действий на практике довольно условно и не имеет существенного значения. В целом в большинстве случаев на практике в качестве установления монопольно высокой/монопольно низкой цены квалифицируются активные действия доминирующего субъекта, выразившиеся, например, в повышении ранее существовавшего рыночного уровня цен; в качестве поддержания - бездействие, выразившееся, например, в неснижении цены при снижении затрат на производство и реализацию продукции.
В практике наиболее часто действия доминирующих субъектов признаются нарушением комментируемой нормы в связи с установлением и поддержанием монопольно высокой/монопольно низкой цены. Однако в некоторых случаях нарушение заключается либо в установлении, либо в поддержании монопольно высокой/монопольно низкой цены (последнее возможно, например, если повышение цены имело место за пределами трехлетнего срока привлечения к ответственности).
Указание в решении антимонопольного органа на совершение одного из действий (установление или поддержание) либо двух действий (установление и поддержание) не влияет на применение административных санкций к нарушителю - установление, поддержание монопольно высокой/монопольно низкой цены рассматриваются в качестве одного административного правонарушения.