В настоящий момент в соответствии с п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) дискриминационные условия определяются как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Из данного определения следует, что базовыми квалифицирующими признаками дискриминации являются:
• наличие специального субъектного состава, т. е. как минимум трех участников правоотношения:
– первый субъект – тот, кто дискриминирует;
– второй субъект – тот, по сравнению с кем дискриминируют;
– третий субъект – тот, кого дискриминируют;
• неравное положение второго и третьего субъектов, возникшее в результате действий первого.
Как следует из ч. 2, 3 ст. 16 Закона № 381-ФЗ, при рассмотрении дел о нарушении данного Закона надлежит руководствоваться действующим антимонопольным законодательством, в частности, Законом № 135-ФЗ. Это правило распространяется и на используемые дефиниции. Так, говоря о дискриминации, как о нарушении ст. 13 Закона № 381-ФЗ, надлежит руководствоваться вышеупомянутым определением дискриминационных условий. Аналогичное определение содержится в п. 8 раздела 2 «Термины и определения» методического пособия для предпринимателей «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности», утвержденного ФАС России (далее – методическое пособие).
Сложившаяся практика применения норм Закона № 381-ФЗ показывает, что традиционно антимонопольный орган ограничивается констатацией того, что один и тот же товар (группа товаров) поставляется поставщиками в торговую сеть на неравных условиях. Наиболее распространенными являются следующие деяния, квалифицируемые как дискриминация:
• неравные условия выплаты вознаграждений, сроков оплаты за поставленные товары, штрафных санкций, получения скидок;
• установление различного размера торговых надбавок (наценок) на продукцию различных поставщиков;
• предоставление конкретному поставщику дополнительных мест продаж, постоянной и фиксированной выкладки товара, согласование с поставщиком расположения и размера торговых мест;
• приобретение продукции только у конкретного поставщика, а также предоставление ему преимущественного права перед другими производителями и поставщиками на заключение нового соглашения при прочих равных условиях.
Проблемы толкования понятий дискриминации и дискриминационных условий
Всегда ли дискриминация сама по себе вредит конкуренции? Для ответа на данный вопрос необходимо еще раз обратить внимание на то, что в законодательстве о защите конкуренции и ранее, и сейчас действия, формально являющиеся дискриминационными, незаконны только в том случае, если они:
• во-первых, осуществляются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение;
• во-вторых, ограничивают конкуренцию или создают угрозу такого ограничения.
В остальных случаях неравное положение двух субъектов в деловых взаимоотношениях с третьим всегда являются следствием практической реализации принципа свободы договора, установленного ст. 1, 421 ГК РФ.
Важно при этом иметь в виду, что если прекращение или сокращение производства товара вызвано экономическими или технологическими причинами, то такие действия не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением.
Как форма злоупотребления доминирующим положением рассматривается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Данный запрет распространяется не на все хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, а только на те, чья ценовая политика регламентируется государством.
Порядок ценообразования установлен, например, для субъектов естественной монополии. Так, согласно ст. 6 Федерального закона «О естественных монополиях» Правительство РФ утверждает перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования и контроля.
На основании указанного положения Закона Правительством РФ принято постановление от 5 августа 2009 г. № 643 «О государственном регулировании и контроле тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок».
В качестве примера злоупотребления доминирующим положением в такой форме можно привести рассмотренное Ростовским управлением ФАС России дело в отношении ОАО «РЖД». Так, антимонопольным органом было установлено, что между ОАО «РЖД», выступающим владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта, и ОАО «Дон-Пригород», являющимся перевозчиком, был заключен договор об использовании инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, цена которого определялась на базе общей суммы фактических расходов и объемов работы Северо-Кавказской железной дороги, затраченных на обеспечение данных услуг в предыдущем году.
В нарушение установленных положений законодательства РФ, оказывая естественно монопольную услугу ОАО «Дон-Пригород», ОАО «РЖД» не утвердило тариф на нее в соответствующем органе государственного регулирования, злоупотребив тем самым своим доминирующим положением путем нарушения установленного порядка ценообразования. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал обоснованной такую квалификацию злоупотребления (см. постановление от 31 января 2012 г. № 12074/11).
Нарушение установленного порядка ценообразования может быть связано и с иными сферами деятельности, в которых осуществляется государственное регулирование цен (например, лекарственное обеспечение и др.).
Сходной формой злоупотребления доминирующим положением является манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Данный запрет впервые появился в Федеральном законе «О защите конкуренции» в 2012 г. с принятием «третьего антимонопольного пакета» и относится исключительно к оптовому или розничным рынкам электрической энергии (мощности).
Особенности квалификации данной формы злоупотребления определены Федеральным законом «Об электроэнергетике», согласно ст. 3 которого манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) — это совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке путем подачи:
— необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности. Завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, сформировавшуюся на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих суток, суток предыдущей недели, суток предыдущего месяца, предыдущего квартала);
— ценовой заявки на продажу электрической энергии с указанием объема, который не соответствует объему электрической энергии, вырабатываемому с использованием максимального значения генерирующей мощности генерирующего оборудования участника, определенного системным оператором в соответствии с правилами оптового рынка, установленными Правительством РФ;
— ценовой заявки, не соответствующей установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством РФ федеральными органами исполнительной власти.
Манипулированием ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) является совершение экономически или технологически не обоснованных действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке, которые приводят к существенному изменению нерегулируемых цен (цены) на электрическую энергию и (или) МОЩНОСТЬ.
Федеральный закон «О защите конкуренции» как одну из форм злоупотребления доминирующим положением выделяет создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
Хозяйствующий субъект, перед тем как выйти на рынок, рассчитывает затраты, которые он при этом понесет, а также определяет, насколько эти затраты могут быть возмещены в случае ухода с рынка. Высокий уровень первоначальных затрат, а также их невозвратность снижают экономическую привлекательность соответствующего товарного рынка.
Под указанными препятствиями следует понимать различного рода экономические барьеры для входа в рынок или выхода из рынка, т. е. обстоятельства, которые делают невыгодным или нецелесообразным начало осуществления предпринимательской деятельности на том или ином товарном рынке.
Необходимо отметить, что указанные препятствия должны являться прямым следствием поведения доминирующего хозяйствующего субъекта.
Кроме того, препятствия доступу на рынок могут выражаться в иных действиях (бездействии). Например, совершение доминирующим хозяйствующим субъектом определенных действий требуется для того, чтобы другой субъект смог войти в соответствующий товарный рынок.
Наиболее распространенным случаем такой формы злоупотребления доминирующим положением является отказ участника оптового рынка электрической энергии и мощности своему конкуренту согласовать перечень средств измерения.
В качестве примера можно привести рассмотренное Вологодским УФАС России дело в отношении ОАО «Вологодская сбытовая компания» (ОАО «ВСК»), которое, доминируя на розничном рынке электрической энергии в границах Вологодской области, отказало ООО «Коммунэнерго-сбыт» в согласовании Перечня средств измерения и Соглашения об информационном обмене. При этом решением конфликтной комиссии при наблюдательном совете НП «Совет рынка» уклонение от согласования Перечня средств измерения и Соглашения об информационном обмене признано не соответствующим Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 октября 2003 г. № 643. В результате действия ОАО «ВСК» решением Вологодского управления ФАС России были признаны злоупотреблением доминирующим положением.
Отменяя решения арбитражных судов по указанному делу, отменивших решение антимонопольного органа, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал следующее. Препятствуя доступу ООО «Коммун-энергосбыт» на оптовый рынок электроэнергии, ОАО «ВСК» лишает его возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю на розничном рынке электроэнергии, т. е. продавать электроэнергию по розничной цене, в основе которой лежит оптовая стоимость электроэнергии без сбытовой надбавки гарантирующего поставщика. Суд подчеркнул, что антимонопольный орган правомерно установил отрицательные последствия, предусмотренные ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», как на оптовом рынке электрической энергии, так и на розничном: неправомерные действия ОАО «ВСК» препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя (на оптовом рынке), чем ущемлялись интересы ООО «Коммунэнергосбыт», и нового продавца (на розничном рынке), что влекло недопущение конкуренции.
Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ в Федеральный закон «О защите конкуренции» введена ст. 391, которая предусматривает новый оперативный способ реагирования на случай обнаружения потенциального злоупотребления доминирующим положением без возбуждения дела — выдачу предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно ч. 1 ст. 39' Федерального закона «О защите конкуренции» целями выдачи предупреждения является пресечение действий (бездействия) доминирующего хозяйствующего субъекта, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Предупреждение выдается в письменной форме и содержит указание на необходимость прекращения действий (бездействия), которые имеют признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и принятия мер по устранению последствий такого нарушения.
Такое предупреждение может быть выдано только при выявлении двух форм злоупотребления доминирующим положением:
1) при навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции»);
2) при экономически или технологически не обоснованном отказе либо уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (п. 5 ч. 1 ст. 10 этого Закона).
Основанием для выдачи предупреждения является обнаружение антимонопольным органом признаков указанных нарушений. При этом способ обнаружения этих признаков не имеет значения. Это могут быть как жалобы контрагентов хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, так и результаты проверки его деятельности.
В случае наличия оснований для выдачи предупреждения антимонопольный орган не имеет права возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства. Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства допускается, если соответствующие обстоятельства были выявлены при рассмотрении такого дела и на момент его возбуждения не были известны.
1) выводы о наличии оснований для его выдачи;
2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;
3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.
Приказом ФАС России от 14 декабря 2011 г. № 874 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также форма такого предупреждения.
Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее 10 дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, антимонопольным органом указанный срок может быть продлен.
Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.
При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.
В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и в процессуальной форме установить наличие или отсутствие нарушения антимонопольного законодательства.
Федеральный закон «О защите конкуренции» позволяет признать допустимыми только следующие действия доминирующего хозяйствующего субъекта:
— установление монопольно высокой или монопольно низкой цены на товар, являющийся результатом инновационной деятельности;
— экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос;
— создание дискриминационных условий;
— создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
— манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Данные действия могут быть признаны допустимыми при соблюдении совокупности следующих условий:
1) отдельные лица не могут устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
2) ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий, не налагаются на их участников или третьих лиц;
3) если их результатом является или может являться:
а) совершенствование производства, реализации товаров, стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате таких действий.
Кроме того, согласно ч. 4 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрет на злоупотребление доминирующим положением не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Иными словами, действия правообладателя по осуществлению своих исключительных прав не считаются злоупотреблением доминирующим положением. Тем самым законодатель подчеркивает монопольный характер интеллектуальных прав.
Представляется, что данное исключение не подлежит расширительному толкованию, распространяется исключительно на действия по осуществлению исключительных прав и не может применяться к любым иным действиям хозяйствующего субъекта.
Под осуществлением гражданских прав вообще следует понимать конкретное действие субъекта права по его реализации либо воздержание от реализации права.
Из анализа ст. 1229 ГК РФ следует, что под осуществлением исключительных прав надо понимать:
— использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (например, изготовление продукта с использованием изобретения, маркировка товара товарным знаком, исполнение музыкального произведения);
— распоряжение исключительным правом путем его отчуждения или заключения лицензионного соглашения;
— дачу разрешения или запрещение другим лицам на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации;
— любое иное использование исключительного права не запрещенным законом способом.
Таким образом, невозможно признать злоупотреблением доминирующим положением, например, отказ правообладателя товарного знака от предоставления лицензии на его использование тому или иному хозяйствующему субъекту.
Вместе с тем рассматриваемое исключение не распространяется на действия правообладателя в сфере обращения товара. Например, наличие исключительных прав на товарный знак не дает хозяйствующему субъекту оснований на установление монопольно высокой цены на товар, маркированный этим знаком.