"Вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор (ст. 4 ФЗ).
При этом участники соглашения не конкурируют и в существующих условиях не могут конкурировать между собой на одном рынке товаров и при этом находятся или могут находиться в отношениях купли-продажи на соответствующих товарных рынках (продавец - покупатель, поставщик - потребитель).
В разъяснении дается общее определение вертикальных соглашений и указывается на следующие особенности их квалификации:
- соглашение между производителем и дистрибьютором следует относить к вертикальным и в том случае, если стороны реализуют товары на одних и тех же товарных рынках и дистрибьютор при этом не производит взаимозаменяемых товаров;
- запрещенные условия вертикального соглашения могут иметь как устную, так и письменную форму, а заключение письменного соглашения не исключает применения Закона о защите конкуренции к устным договоренностям о запрещенных условиях;
- если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно один из этих договоров, а не агентский договор, будет являться вертикальным соглашением.
Запрещенные действия
Разъяснение раскрывает некоторые особенности запрещенных вертикальных соглашений. В частности, упоминается, что запрещенными формами установления цены перепродажи товара могут быть фиксированные или минимальные цены.
Однако не затрагивается вопрос о том, законно ли установление рекомендованных цен перепродажи товаров, которые зачастую применяются продавцами в рамках вертикальных соглашений. Предполагается, что допускается устанавливать рекомендованные цены, по которым продавец предлагает покупателю осуществлять дальнейшую реализацию товара. При этом они не должны носить де-факто обязательный характер, а соглашение - предусматривать какие-либо негативные последствия для покупателя в случае несоответствия этим ценам (например, лишение премии, приостановка/прекращение поставок и т.д.).
Стоит помнить, что разница между закрепленной в вертикальном соглашении максимальной ценой и ценой продажи товара по этому соглашению должна быть достаточной для того, чтобы в ее пределах покупатель имел свободу устанавливать цену перепродажи по собственному усмотрению. Иными словами, такая разница не должна быть настолько незначительной, что покупатель, исходя из своих экономических и технологических возможностей, де-факто и так не может установить более низкую цену. В противном случае существует возможность признания цены фиксированной.
Разъяснение также содержит общее описание запрета на вертикальные соглашения, предусматривающие обязательство покупателя не продавать товар конкурента продавца, и раскрывает способы организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца, при которых запрет перепродажи товаров конкурента является допустимым. Такая продажа может быть организована покупателем, в частности, в соответствующих помещениях (на торговых площадях), установленных в вертикальном соглашении, на основании лицензионного договора с продавцом - правообладателем товарного знака в порядке, уст. ГК.
На все иные горизонтальные соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, которые не перечислены в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, установлен запрет, не являющийся безусловным. То есть такие соглашения или согласованные действия могут быть признаны допустимыми.
Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции «вертикальным» является соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом. В силу ст. 12 Закона допускаются «вертикальные» соглашения (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями) в случаях, если:
· эти соглашения являются договорами коммерческой концессии;
· доля каждого из хозяйствующих субъектов на любом товарном рынке не превышает 20%.
Все иные «вертикальные» соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ст. 13 Закона о защите конкуренции.
Согласно ст. 13 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, соглашения и согласованные действия, сделки, иные действия, если в их результате не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирования технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок. Глава 3 Закона о защите конкуренции определяет формы неправомерной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления по ограничению конкуренции. В прежних редакциях
Закона о защите конкуренции неправомерные акты, действия и соглашения таких органов относились к формам монополистической деятельности. В настоящее время к формам монополистической деятельности отнесены действия (бездействие), соглашения и согласованные действия только хозяйствующих субъектов.
В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев. В частности запрещаются:
· введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;
· необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами;
· установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в РФ, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;
· дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;
· установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.
Согласно ч. 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции запрещается наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Часть 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора.
Статья 16 Закона о защите конкуренции посвящена коллективным формам неправомерной деятельности перечисленных в ч. 1 ст. 15 Закона органов и организаций. Причем в орбиту таких действий могут быть вовлечены и хозяйствующие субъекты. В соответствии с названной статьей запрещаются соглашения между этими органами и организациями или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:
· повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены (допускаются) федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ;
· экономически, технологически и иным образом необоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
· разделу товарного рынка по территориальному принципу, по объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);
· ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Наряду с установленными ч. 1 и 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, запрещается не предусмотренное нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции). Нарушение правил, установленных названной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными. Такие же последствия влечет нарушение положений ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции, касающихся отбора финансовых организаций при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
В соответствии со ст. 20 Закона о защите конкуренции государственная или муниципальная помощь предоставляется с предварительного согласия антимонопольного органа, за исключением случаев, определенных ч. 1 данной статьи. При этом под государственной или муниципальной помощью понимается предоставление органами государственной власти и местного самоуправления преимущества, которое обеспечивает отдельным хозяйствующим субъектам по сравнению с другими участниками рынка более выгодные условия деятельности путем передачи имущества и (или) иных объектов гражданских прав, доступа к информации в приоритетном порядке.
Необходимо иметь в виду, что государственная помощь в таком понимании охватывается понятием «государственная поддержка», которое иногда рассматривается в юридической литературе в качестве одной из форм государственного регулирования экономики и предпринимательской деятельности.
В случае, если акты о предоставлении государственной или муниципальной помощи не были предварительно представлены в антимонопольный орган, они могут быть признаны судом недействительными (ст. 21 Закона о защите конкуренции).
Норма ч. 3 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ предусматривает иные формы согласованных действий хозяйствующих субъектов, главным признаком которых является ограничение конкуренции. Примеры подобных действий приведены в законе:
навязывание невыгодных условий контрагенту;
необоснованное установление различных цен на один и тот же товар;
создание препятствий по входу или выходу с товарного рынка другим субъектам.
По вышеуказанному делу № А76-29313/2014 страховые компании были признаны также нарушителями по ч. 3 ст. 11.1 закона № 135-ФЗ (навязывание невыгодных условий).
Для определения наличия ограничения конкуренции по таким делам обязательным является определение границ рынка. По одному из дел окружной суд указал на необоснованность ограничения географических границ рынка аренды рамками одного здания (постановление АС СКО от 12.09.2014 по делу № А53-722/2013).
ПОНЯТИЕ СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ
Согласно ст. 8 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия, результат которых соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; и если они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, а не объективными изменениями на рынке (изменение цен на сырье, изменение тарифов, существенное изменение спроса на товар менее чем за год и др.). Статья 11 закона устанавливает запрет на действия и соглашения, ограничивающие конкуренцию, которые могут привести к установлению или поддержанию цен, цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному, качественному или количественному признакам, необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями, если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами и другими нормативно-правовыми актами, создание препятствий по входу и выходу с рынка и др. За нарушения запрета ст. 14.32 КоАП предусмотрена административная ответственность: для должностных лиц – в виде административного штрафа в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей, либо дисквалификация на срок до трех лет; для юридических лиц – в процентном исчислении от выручки, в зависимости от источника большей части дохода, но не менее ста тысяч рублей. Необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутой статьей КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности неприменимо ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями КоАП РФ.
При этом следует учитывать п. 9 Постановления Пленума ВАС № 30 от 30 июня 2008 г., который устанавливает, что привлечение нарушителя к административной ответственности, как и взыскание в федеральный бюджет полученного дохода, не лишает потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права на обращение с требованием о возмещении убытков, понесенных вследствие такого нарушения. В данном случае налицо двойная ответственность за одно и то же правонарушение. По этому поводу высказался КС РФ в своем постановлении № 11-п от 24 июня 2009 г., признавая возможность двойного взыскания, так как это – разные виды ответственности: публичная и гражданско-правовая.
Однако ст. 13 закона устанавливает случаи, когда иные согласованные действия, прямо не установленные ч. 1 ст. 11, могут быть признаны допустимыми, если не нарушают права других хозяйствующих субъектов и направлены на развитие экономики, инноваций и т.д. При этом, применяя ст. 12, нужно учесть п. 7 Постановления Пленума ВАС № 30, который устанавливает, что предусмотренные случаи допущения «вертикальных» соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным ч. 2 ст. 11 Закона, и не распространяются на соглашения, названные в ч. 1 этой статьи. Общие исключения в отношении согласованных действий, указанных в ч. 2 ст. 11, определяются Правительством Российской Федерации по предложению федерального антимонопольного органа и предписывают срок и общие условия таких исключений.
УСТАНОВЛЕНИЕ НАЛИЧИЯ СОГЛАСОВАННЫХ ДЕЙСТВИЙ
Дискуссионным является вопрос о том, какие именно действия могут быть признаны согласованными. Законом это не определяется, а судебная практика по данному вопросу противоречива и немногочисленна. Кроме того, довольно сложно установить наличие согласованных действий, противоречащих антимонопольному законодательству тех компаний, которые действуют на том или ином рынке. Как правило, эти действия не имеют какого-либо материального выражения и осуществляются в условиях неочевидности, без каких-либо письменных договоренностей. Наиболее распространенными являются согласованные действия хозяйствующих субъектов по поддержанию цен на товары при наличии на них потребительского спроса, по вытеснению с рынка (создание препятствий доступу на рынок) конкурирующих хозяйствующих субъектов. Соответственно в предмет доказывания по данной категории дел входят обстоятельства, подтверждающие наличие у всех хозяйствующих субъектов интереса, который может быть достигнут не только и не столько своими собственными действиями, сколько действиями других хозяйствующих субъектов, о которых лицо заранее осведомлено, а также обстоятельства, подтверждающие, что действия каждого хозяйствующего субъекта вызваны действиями другого хозяйствующего субъекта.
Интересно, что включение нескольких хозяйствующих субъектов в одну группу само по себе не может ни доказывать, ни опровергать факт согласованных действий между ними. Конструкция ст. 9 Закона о конкуренции позволяет включать в такую группу и хозяйствующих субъектов, не имеющих одинаковых экономических интересов. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 22 декабря 2008 г. по делу № А21-7367/2007 сделал вывод, что осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Однако суд кассационной инстанции опроверг это, так как из содержания статьи следует, что для констатации согласованных действий (при наличии других обязательных признаков) достаточно осведомленности хозяйствующих субъектов о действиях друг друга. Примечательно, что и Пленум ВАС РФ в постановлении от 30 июня 2008 г. № 30 также указал, что о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. При этом совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению в силу указания ст. 8 исключает наличие согласованных действий.
Справедливости ради нужно отметить, что на практике встречаются случаи, когда антимонопольный орган квалифицирует заключение хозяйствующими субъектами соглашения в письменной форме как совершение антиконкурентных согласованных действий. Например, ФАС Поволжского округа в постановлении от 11 декабря 2008 г. по делу № А55-7873/08 указал, что подобная квалификация действий хозяйствующих субъектов противоречит буквальному толкованию закона, так как заключение соглашения не относится к согласованным действиям.
ПРЕДМЕТ ДОКАЗЫВАНИЯ
Наличие согласованных действий на том или ином рынке можно выявить путем анализа фактических действий компаний на рынке, а также последствий этих действий, их влияния на конкуренцию и нарушение этими действиями прав третьих лиц. В качестве доказательств могут служить анализы рынка, результаты проверки, ценовая корреляция различных компаний. Так, было доказано наличие согласованных действий по причине корреляции изменения цен ОАО «Северсталь» и ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» на аналогичную продукцию на 98% без каких-либо объективных причин. Для правильной и полной квалификации антиконкурентных соглашений и согласованных действий антимонопольному органу необходимо провести полный и всесторонний анализ рынка, в действиях участников которого усматриваются элементы согласованности. Обязательным условием является определение продуктовых и географических границ конкретного рынка. Порядок проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 25 апреля 2006 г. № 108. Анализ рынка, не полно проведенный антимонопольным органом, может послужить основанием для отмены его решения и предписания. Хотя некоторые суды принимают в качестве неоспоримых доказательств только переписку или иные зафиксированные виды информационного обмена.