В том случае, когда каждый из хозяйствующих субъектов действует самостоятельно, конкурентная борьба между ними может быть ожесточенной, что само по себе и является целью антимонопольного регулирования. Более того, такие ситуации на практике не редкость.
Соответственно, для того чтобы ответить на вопрос, существуют ли какие-либо угрозы конкуренции, вызванные олигополистической структурой рынка, необходимо проанализировать не только саму структуру, но и связи участников на таком рынке: способны ли они совместно повлиять на общие условия обращения товара на товарном рынке; способны ли они устранять с этого товарного рынка других субъектов, затруднять доступ на товарный рынок.
Необходимо отметить, что подобные связи необязательно являются незаконными для целей антимонопольного права (в противном случае таких участников признали бы сторонами картельного сговора). Напротив, они могут носить вполне оправданный характер (например, когда стороны совместно участвуют в каком-либо исследовательском проекте и собираются совместно использовать полученные результаты). Данные связи являются лишь необходимым инструментом для того, чтобы решить, должны ли определенные независимые участники рынка рассматриваться как один субъект-монополист.
Если в конечном итоге такие связи между участниками рынка будут обнаружены и стороны будут признаны коллективно доминирующими, следующим шагом будет решение вопроса о том, злоупотребляют ли они коллективным доминированием.
В том случае, если хозяйствующий субъект совместно с другими участниками рынка был признан коллективно доминирующим, то и злоупотребление таким доминирующим положением может быть только коллективным.
Иной подход противоречит логике и существу дела. Так, если предположить, что субъект коллективного доминирования решается на самостоятельное злоупотребление своим доминирующим положением (без участия других субъектов коллективного доминирования), то в таком случае он не обладает рыночной властью, достаточной для злоупотребления, ведь она складывалась из совокупных долей участников рынка. В подобном случае иные участники рынка могут соответствующим образом отреагировать на самостоятельные действия такого субъекта и вступить с ним в конкурентную борьбу, что сделает злоупотребление фактически невозможным.
Что касается тех злоупотреблений, которые связаны не с конкурентной борьбой, а с ущемлением прав третьих лиц (контрагентов, покупателей), то злоупотребление в такой ситуации также невозможно: у контрагентов и покупателей всегда есть возможность обратиться к конкурентам злоупотребляющего лица.
Доминирующее положение хозяйствующего субъекта (нескольких хозяйствующих субъектов) в подавляющем большинстве случаев устанавливается по результатам анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, который проводится на основании Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220.
Согласно ч. 8 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» при проведении указанного анализа в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Процесс установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта включает несколько этапов:
— определение временного интервала исследования товарного рынка;
— определение продуктовых границ товарного рынка;
— определение географических границ товарного рынка;
— определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;
— расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке;
— определение уровня концентрации товарного рынка;
— определение барьеров входа на товарный рынок;
— оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
— составление аналитического отчета.
Рассмотрим кратко каждый из указанных этапов.
Определение временного интервала исследования товарного рынка.
Согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.
Однако в соответствии с ч. 9 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он меньше одного года.
Следует отметить, что годичный интервал исследования товарного рынка для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта выбран не случайно. Такой период позволяет антимонопольному органу оценить влияние сезонности поставок на предпочтения продавцов и покупателей и исключить возможные ошибки в выводах по причине краткосрочного повышения (падения) спроса на соответствующий товар.
Поэтому в процессе анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольному органу в течение исследуемого временного периода необходимо учитывать: сезонность и стабильность поставок товара в течение года; возможности продавцов (производителей) изменить время продажи (производства) или сроки хранения товара; периоды максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочные); соотношение между количеством приобретателей в эти периоды; возможность установления продавцами разных цен в разные временные периоды; сроки договоров, время появления товара на рынке, степень его новизны.
Определение продуктовых границ товарного рынка. Этот этап заключается в правильном определении товара, который не имеет заменителей или группы взаимозаменяемых товаров.
Поскольку в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции» товарный рынок — это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, определение продуктовых границ товарного рынка должно основываться на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров. Однако если речь идет об установлении доминирующего положения покупателя, то определяющим в вопросе о взаимозаменяемости товара будет являться мнение продавцов.
Мнение покупателей может различаться в зависимости от способа их участия в обороте товара, т. е. от того, где приобретается товар: на оптовом, мелкооптовом или розничном рынке, от места приобретения товара, предъявляемых к товару требований и других факторов. Различие во мнении определенных групп покупателей может свидетельствовать о том, что они действуют на разных товарных рынках.
При этом следует учитывать, что товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Например, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно в целях последующей перепродажи, и на розничных рынках, на которых товары приобретаются для личного потребления.
Процедура выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
Согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предварительное определение товара проводится на основе анализа условий договора, заключенного в отношении товара; разрешений или лицензий на осуществление определенных видов деятельности; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; товарных словарей или справочников товароведов; заключений специалистов и иными способами, позволяющими определить товар.
Для того чтобы определить продуктовые границы товарного рынка, необходимо выявить свойства товара, которые предопределяют выбор покупателя. Для этого необходимо проанализировать такие параметры, как:
— функциональное назначение товара, в том числе цель его потребления и потребительские свойства;
— сфера применения товара (профессиональное использование, перепродажа, личное использование);
— качественные характеристики товара, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;
— технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание);
— цена товара;
— условия реализации товара, в том числе размер партий и способ реализации;
— иные характеристики.
Если на основе первичных данных удалось выявить товар, обладающий определенными потребительскими свойствами и характеристиками, то анализ необходимо продолжить для выявления взаимозаменяемых товаров.
При этом нужно учитывать, что согласно ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» взаимозаменяемыми являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель (в том числе в производственных целях) действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.
Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или если в связи с такой заменой приобретатель товара несет значительные издержки, но при этом отсутствует информация о том, что такая замена имела или имеет место. Как правило, значительными признаются издержки потребителя, если они превышают 10% от цены товара.
На практике для выявления взаимозаменяемых товаров используется один из следующих методов:
— «тест гипотетического монополиста»;
— анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;
— расчет показателя перекрестной эластичности спроса.
При проведении «теста гипотетического монополиста» выясняется мнение покупателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого необходимо, чтобы покупатели ответили на вопрос: какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5—10%, а цены на остальные товары останутся неизменными?
На основе ответов покупателей нужно определить, выполняются ли следующие два условия:
1) в результате указанного в вопросе повышения цены покупатели будут заменять рассматриваемый товар другими товарами;
2) произойдет снижение объема продаж, предварительно определенного товара, делающее данное повышение цены невыгодным для продавцов такого товара.
Если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые покупатель готов заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров.
Опрос покупателей необходимо проводить до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, в отношении которой выполняется хотя бы одно из следующих условий:
— гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не ведет к их замене покупателями на другие товары;
— гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не обусловливает утрату продавцом выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.
Как только одно из указанных условий установлено, можно сделать вывод о том, что исследуемая группа товаров составляет продуктовые границы товарного рынка, т. е. установлен товар либо группа взаимозаменяемых товаров, обращающихся на данном товарном рынке.
Также для оценки взаимозаменяемости товаров может использоваться показатель перекрестной эластичности спроса по цене, который определяется как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период.
Стоит отметить, что для правильного определения доминирующего положения на рынке установление товара и группы взаимозаменяемых товаров имеет очень важное значение, поскольку неверное определение данного параметра не позволит правильно определить занимаемую хозяйствующим субъектом долю товарного рынка. При этом вопрос взаимозаменяемости зачастую становится предметом спора между хозяйствующим субъектом и антимонопольным органом, установившим доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта. Например, антимонопольный орган установил доминирующее положение группы компаний, осуществляющих производство алюминиевых банок для упаковки безалкогольных, слабоалкогольных напитков и пива.
Однако в процессе судебного обжалования решения антимонопольного органа арбитражный суд указал, что вывод антимонопольного органа о том, что алюминиевая банка представляет собой отдельный товарный рынок и не имеет заменителей, сделан без учета того, что данный товар может быть заменен изделиями из стекла, пластика и т. д.[1] Рассматривая указанное дело, вышестоящие суды не согласились со взаимозаменяемостью алюминиевой банки другими видами упаковки товаров (стеклянной, пластиковой (ПЭТ)).
Так, Высший Арбитражный Суд РФ поддержал выводы кассационной инстанции о том, что алюминиевая банка как вид упаковки для безалкогольных и слабоалкогольных напитков не является взаимозаменяемой относительно стеклянных и полиэтилентерефталато-вых бутылок, а в качестве обоснования данных выводов указал следующее:
— покупателями алюминиевой банки являются не покупатели пива, негазированных и газированных, слабоалкогольных и безалкогольных напитков, а производители указанных напитков, для которых длительность и значительная стоимость замены производственных линий по розливу напитков определяет невозможность считать алюминиевые банки взаимозаменяемыми с иной тарой;
— антимонопольный орган на основании анкетного опроса основных потребителей установил невозможность замены алюминиевых банок стеклянными или полиэтилентерефталатовыми бутылками, что обусловлено в том числе спросом конечных потребителей именно на алюминиевые банки (в силу рекламной политики предприятий);
— существенные различия в потребительских свойствах алюминиевой банки и иных видов упаковки (различия в сроке хранения напитка в разных упаковках, непрозрачность алюминиевой банки в отличие от других видов тары, иные качественные и технические характеристики) также не позволяют считать названные товары взаимозаменяемыми[2].
Определение географических границ товарного рынка. Определение географических границ товарного рынка, так же как и продуктовых границ, основывается на мнении покупателей. Для установления географических границ товарного рынка необходимо определить территорию, на которой покупатель приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.
Процедура определения географических границ товарного рынка включает:
— предварительное определение географических границ товарного рынка;
— выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателями;
— определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
Для правильного определения географических границ товарного рынка необходимо собрать информацию:
— о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, доминирующее положение которого устанавливается;
— ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или различиях в уровнях цен на данный товар на территории РФ;
— структуре товаропотоков.
Определяя географические границы товарного рынка, необходимо учитывать:
— требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);
— организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;
— возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;
— наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (его приобретателя);
— расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;
— особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);
— региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);
— условия, правила и обычаи делового оборота.
Определение географических границ товарного рынка осуществляется с помощью:
— метода «тест гипотетического монополиста»;
— метода установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);
— сочетания указанных методов либо иным методом, позволяющим выявить продавцов товара, однозначно установить географическое расположение районов его продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным покупателям.
При проведении «теста гипотетического монополиста» в процессе установления географических границ товарного рынка следует выяснить мнение покупателей о таких границах. Для этого необходимо, чтобы покупатели ответили на вопрос: у каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве покупатели предпочтут покупать товар, если цена товара (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше одного года) повысится на 5—10%, а цена за пределами таких границ останется прежней?
Ответы покупателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:
1) в результате указанного в вопросе повышения цены покупатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);
2) произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенного в пределах таких границ товарного рынка.
Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить территории, на которых приобретатели будут покупать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.
Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:
— гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что покупатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);
— гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи такого товара по увеличенной цене.
Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10% выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы), как правило, должны относиться к другим товарным рынкам.