При установлении индивидуального доминирования презюмируется, что хозяйствующий субъект, за исключением финансовой организации, занимает доминирующее положение, если его доля на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Если доля хозяйствующего субъекта на рынке составляет менее 50%, доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта может быть установлено с учетом следующих обстоятельств: неизменности или малозначительности изменения доли такого субъекта относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо иных критериев, характеризующих товарный рынок.
В России доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет:
* 65 % и более (за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим);
* менее 65 %, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 %.
Доминирующее положение хозяйствующего субъекта может явиться результатом как внешних, так и внутренних факторов, в том числе:
1) государственной политики, включая дифференцированную систему налогов, предоставления субсидий и других льгот;
2) слияний и присоединений хозяйствующих субъектов;
3) явных или тайных соглашений между хозяйствующими субъектами;
4) деятельности хозяйствующих субъектов по устранению конкурентов с рынка неконкурентными методами;
5) производственной и научно-технической стратегии, в том числе внедрения нововведений;
6) других факторов.
Доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется в 2 этапа:
1 этап — определение релевантного рынка, на котором действует хозяйствующий субъект;
2 этап — установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта.
Условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации. Условия признания доминирующим положения кредитной организации с учетом ограничений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Доминирующее положение финансовой организации (за исключением кредитной организации) устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации. Порядок установления доминирующего положения кредитной организации утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десять процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.
Доминирующим признается положение финансовой организации на товарном рынке, дающее такой финансовой организации возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения финансовой услуги на соответствующем рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на товарный рынок.
Доминирующее положение на товарном рынке нескольких финансовых организаций, входящих в группу лиц, действующих в границах товарного рынка, устанавливается в совокупности для группы лиц.
С учетом относительного размера долей на соответствующем товарном рынке, принадлежащих конкурентам, доминирующим признается положение финансовой организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:
доля финансовой организации превышает 10 процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;
доля финансовой организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10 процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.
Установление доминирующего положения финансовой организации осуществляется путем определения ее доли в границах товарного рынка независимо от ее места нахождения, указанного в учредительных документах.
5. Установление доминирующего положения финансовой организации включает в себя следующие этапы:
а) установление сферы обращения финансовой услуги путем определения границ соответствующего товарного рынка на основе исследования спроса и предложения финансовой услуги;
б) определение объема финансовых услуг и долей финансовых организаций на соответствующем товарном рынке;
в) установление наличия условий признания доминирующим положения финансовой организации.
6. Определение границ товарного рынка осуществляется путем определения вида финансовой услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых финансовых услуг, сравнимых по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить одну финансовую услугу другой при потреблении, а также определения территории, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретателя обращается финансовая услуга (финансовые услуги).
7. В целях расчета объема финансовых услуг на товарном рынке основными показателями (в стоимостном выражении) являются следующие:
а) в отношении услуг по доверительному управлению ценными бумагами - общая стоимость имущества (ценные бумаги и средства инвестирования в ценные бумаги), переданного в доверительное управление финансовой организации;
б) в отношении услуг, оказываемых страховщиком и обществом взаимного страхования, - объем собранной финансовой организацией страховой премии по каждому виду страхования за отчетный период;
в) в отношении лизинговых услуг - общая сумма лизинговых платежей за весь срок действия договора лизинга и выкупная цена предмета лизинга, если она предусмотрена договором лизинга, за вычетом лизинговых платежей, полученных по указанным договорам;
г) в отношении услуг по негосударственному пенсионному обеспечению - объем собранных финансовой организацией пенсионных взносов;
д) в отношении услуг, оказываемых фондовой и валютной биржей, - объем торгов, в том числе по видам активов;
е) в отношении услуг, оказываемых управляющей компанией инвестиционного фонда и управляющей компанией паевого инвестиционного фонда, - общая стоимость имущества (активов), принадлежащего инвестиционному фонду или составляющего паевой инвестиционный фонд (стоимость чистых активов) и переданного в доверительное управление финансовой организации;
ж) в отношении услуг, оказываемых управляющей компанией негосударственного пенсионного фонда, - общая стоимость активов (пенсионные резервы, пенсионные накопления) негосударственного пенсионного фонда, переданных в доверительное управление финансовой организации;
з) в отношении услуг, оказываемых специализированным депозитарием инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда, негосударственного пенсионного фонда, - общая стоимость имущества, принадлежащего инвестиционному фонду, негосударственному пенсионному фонду или составляющего паевой инвестиционный фонд и находящегося на хранении в специализированном депозитарии;
и) в отношении услуг, оказываемых страховым брокером, - размер дохода страхового брокера по договору об оказании брокерских услуг;
к) в отношении услуг, оказываемых кредитным потребительским кооперативом, - объем выданных финансовой организацией займов;
л) в отношении услуг, оказываемых ломбардом, - объем выданных финансовой организацией ссуд;
м) в отношении услуг, оказываемых депозитарием, - объем услуг, оказанных по депозитарному договору;
н) в отношении услуг, оказываемых брокером - участником рынка ценных бумаг, - объем совершенных сделок по договору о брокерском обслуживании;
о) в отношении услуг, оказываемых клиринговой организацией, - объем услуг, оказанных по договору о клиринговом обслуживании;
п) в отношении услуг, оказываемых регистратором (держателем реестра), - объем операций, связанных с перерегистрацией прав собственности.
8. В целях расчета объема финансовых услуг на товарном рынке кроме основных показателей, предусмотренных пунктом 7 настоящих Правил, могут также использоваться иные показатели деятельности финансовых организаций, рассчитываемые на основании данных финансово-экономической, статистической и другой отчетности финансовых организаций.
9. Доля финансовой организации на товарном рынке определяется исходя из отношения объема финансовых услуг определенного вида, оказанных ею, в натуральном и (или) стоимостном выражении к общему объему финансовых услуг данного вида, оказанных в границах товарного рынка.
III. Сведения, используемые при установлении доминирующего положения финансовой организации
10. Установление доминирующего положения финансовой организации осуществляется с учетом следующих сведений, получаемых от федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, финансовых организаций, саморегулируемых организаций, объединений и союзов финансовых организаций, экспертов, а также иных юридических и физических лиц:
а) данные государственной статистической отчетности, финансово-экономической и иной отчетности финансовых организаций;
б) сведения об объеме предоставленных услуг;
в) сведения, характеризующие сферу обращения финансовой услуги;
г) сведения о возможности финансовой организации оказывать решающее влияние на общие условия предоставления услуги на соответствующем товарном рынке, устранять с указанного рынка и (или) затруднять доступ на указанный рынок других хозяйствующих субъектов;
д) заключения независимых экспертиз;
е) данные о состоянии и структуре товарного рынка;
ж) сведения о наличии экономических, технологических, административных или иных ограничений доступа на товарный рынок.
В теории антимонопольного регулирования концепция доминирования является центральной. Доминирование означает возможность одной или нескольких (при определенных условиях) компаний ограничивать или устранять конкуренцию на рынке. Возможность компании определяющим образом влиять на конкуренцию на рынке определенного товара обычно связывается с той долей, которую она занимает на таком рынке.
Концепция коллективного доминирования предназначена для решения ряда вопросов, связанных с так называемой проблемой олигополистических рынков.
На практике распространены рынки, на которых присутствует небольшое количество участников и доступ на которые ограничен в силу разных причин (значительные начальные капиталовложения, наличие административных барьеров, эффект масштаба и т.д.) – олигополистические рынки.
Конкуренция на таких рынках затруднена в силу того, что участники рынка в определенном смысле являются взаимозависимыми. Поскольку количество участников незначительно, то каждая из таких компаний принципиально способна повлиять на условия конкуренции на рынке.
В этом смысле олигополия отличается как от нормальной конкурентной среды, так и от монополии тем, что каждый участник должен принимать во внимание поведение других участников на рынке, для того чтобы определить свою собственную стратегию. (В условиях развитой конкуренции, равно как и в условиях монополии, он имеет возможность не ориентироваться на поведение других участников рынка).
Для целей антимонопольного регулирования наибольшую озабоченность олигополия вызывает тем обстоятельством, что она может привести к более высоким ценам на товар по сравнению с нормальной конкурентной средой при чрезмерно высоких прибылях компаний.
В теории антимонопольного регулирования проблема чрезмерно высоких цен на товар решается с помощью следующих методов: запрет на злоупотребление доминирующим положением, а также запрет картельных сговоров как путем заключения антиконкурентных соглашений, так и путем осуществления согласованных действий.
Запрет на злоупотребление индивидуальным доминирующим положением установлен в ст. 10 закона о защите конкуренции; данный вид нарушения может быть вменен только тому хозяйствующему субъекту, который занимает доминирующее положение на рынке.
В том случае, когда доля компании на рынке не очень высокая (хозяйствующий субъект не занимает доминирующее положение), его способность самостоятельно оказывать решающее влияние на конкуренцию на рынке и в том числе устанавливать завышенные цены нивелирована, поскольку она ограничивается реакцией других участников рынка на его действия.
В таком состоянии единственная возможность для данного субъекта добиться установления завышенных цен – картельный сговор, при котором компании – участники картеля совместно влияют на состояние конкуренции на рынке, отказываясь соревноваться друг с другом (в том числе по вопросам цены) посредством заключения картельных соглашений (ч.1 ст. 11 закона) или осуществления согласованных действий (ст. 8 закона).
Однако указанные правовые механизмы не помогают решению проблемы в том случае, когда компания сама по себе не обладает большой рыночной долей для признания ее доминирующей, а условия доказывания согласованности действий, предусмотренные в ст. 8 закона удовлетворить невозможно (например, в тех случаях, когда у компаний не было умысла на осуществление согласованных действий).
Такие ситуации могут возникнуть, если структура рынка и характер определенных связей между компаниями приводят к тому, что участники олигополистического рынка могут спровоцировать такое же состояние конкурентной среды, что и участники картеля, без какого-либо соглашения или умышленного осуществления согласованных действий.
Концепция коллективного доминирования призвана урегулировать именно данную проблему – произвести корректировку конкурентной среды в тех случаях, когда ни методами ст. 10, ни методами ст. 11 закона этого сделать невозможно. Она предполагает, что на рынке с высоким уровнем концентрации компании с относительно небольшими долями могут быть признаны занимающими доминирующее положение.
Под коллективным доминирующим положением при этом понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста.
Для этого компании – участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка унифицированно, как если бы они выступали в качестве единого субъекта.
Следовательно, с точки зрения теории антимонопольного регулирования выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, то есть являются коллективно доминирующими.
В свою очередь злоупотребление коллективным доминирующим положением возможно тогда, когда компании – участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц.
Законодательное регулирование концепции коллективного доминирования в РФ
Антимонопольные обязательства компаний неразрывно связаны с их деятельностью в экономической сфере; возникновение этих обязательств обусловлено поведением субъекта на определенном товарном рынке по отношению к его конкурентам, коммерческим партнерам, конечным потребителям.
Закрепляя правила определения доминирующего положения субъекта, законодатель, базируясь на экономической природе концепции доминирования, выделил три критерия.
В соответствии с ч. 1 ст. 5 закона доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (или нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке определенного товара, дающее такому субъекту (субъектам):
1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; и (или)
2) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; и (или)
3) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Данные критерии по сути относятся к характеристикам поведения хозяйствующих субъектов на рынке. Например, поведение субъекта может быть таковым, что он устанавливает барьеры, затрудняет доступ на рынок и т.п.
В развитие подхода о том, что возможность доминирования обычно связывается с той долей, которую компания занимает на рынке, и в дополнение к критериям, предусмотренным ч. 1 ст. 5 закона, законодатель в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 устанавливает, что доминирующим признается субъект, доля которого на рынке свыше 50% (если не будет доказано иное). Субъект, доля которого составляет от 35 до 50%, может быть признан доминирующим, если антимонопольным органом будет доказан ряд условий, касающихся структуры рынка. Доля менее 35% не предполагает доминирования, если не будет доказано обратное.
Необходимость указанной нормы (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 закона) состоит в том, чтобы снизить высокие издержки доказывания факта доминирования. Поскольку практика и экономический анализ показывают, что, например, при доле 50% и выше с большой степенью уверенности можно предположить, что компания занимает доминирующее положение на рынке, законодатель установил презумпцию доминирования. Указанная презумпция может быть опровергнута заинтересованной стороной, на которую, однако, в данном случае перекладывается бремя доказывания.
Несмотря на то что ч. 1 ст. 5 закона предусматривает, что доля менее 35% не предполагает доминирования, из этого правила предусмотрено исключение. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 5 доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта, применительно к которому выполняются определенные условия: совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов превышает 70%, а доля каждого из них не менее 8%; в течение длительного периода (не менее года) относительные размеры долей были подвержены малозначительным изменениям; доступ на товарный рынок затруднен и др.
Условия, предусмотренные ч. 3 ст. 5 закона и необходимые для признания субъектов коллективно доминирующими, в отличие от условий, предусмотренных ч. 1 ст. 5, относятся не к поведению хозяйствующих субъектов на рынке, а к структуре самого рынка.
По нашему мнению, указанные условия, предусмотренные ч. 1 ст. 5 и ч. 3 ст. 5 закона являются взаимодополняющими по отношению друг к другу. Поэтому для признания субъектов коллективно доминирующими необходимо совокупное выполнение двух видов условий, перечисленных ч. 1 и 3 ст. 5 закона.
Одновременное выполнение двух видов условий, относящихся к структуре рынка и относящихся к фактическому поведению (взаимоотношениям) хозяйствующих субъектов на рынке для признания их коллективно доминирующими, является абсолютно оправданным шагом законодателя. В данном случае субъект сам по себе не обладает большой долей на рынке и самостоятельно вряд ли способен оказать решающее воздействие на конкуренцию. Простое суммирование долей хозяйствующих субъектов – участников олигополистического рынка не отражает, насколько их взаимодействие способно негативным образом повлиять на конкуренцию на рынке, привести к ее ограничению.