Материал: 404

правовые системы различаются именно тем, какие источники уголовного права являются основными в данных системах.

Важная роль источника определена тем, что он выступает начальным элементом права, способом выражения воли государственных органов, средством доведения управляющего воздействия от государства до сознания людей. Источники уголовного права, как и любой другой отрасли права, отличаются многообразием, которое связано, во-первых, с объективной вариантностью способов выражения воли государства и средств доведения этой воли до сознания людей, во-вторых, с тем, что источник права выполняет лишь роль средства выражения воли и может быть нивелирован прямым воздействием общих правовых идей, общей правовой культуры человека.

Вместе с тем такое многообразие отражает единое содержание источника уголовного права и лишь подчеркивает его специфическую роль. При этом не только содержательной, но и формальной стороне источников уголовного права всегда уделялось большое внимание. Существовала и существует опасность искажения государственной воли при ее выражении в переводе на конкретные общеобязательные правила поведения.

Многообразие источников зарубежного уголовного права также объясняется опытом исторического развития уголовного права, когда от традиций и обычаев как основных способов регулирования поведения людей человечество постепенно перешло к религиозным, моральным, этическим нормам, договорам и прецедентам, нормативным правовым актам.

В процессе длительного перехода данные формы выражения государственной воли, с учетом исторических условий развития отдельных государств, имели разное по масштабам и длительности влияние на общую картину уголовно-правового регулирования. При этом многие формы выражения правовых норм в течение десятилетий сохранялись в неизменном виде. Например, в исламском (мусульманском) уголовном праве религиозные нормы до сих пор сохраняют свое правовое значение.

Среди источников права принято выделять в порядке их исторического формирования и развития: 1) традиции общинного быта; 2) неписаный обычай; 3) религию; 4) мораль; 5) правовой обычай; 6) юридический прецедент; 7) доктрину; 8) договор; 9) нормативный правовой акт. В уголовно-правовых системах используются не все разновидности источников права. Так, в различных уголовно-правовых семьях применяются в основном обычаи, судебная практика, доктрина, нормативный акт.

11

При этом обращает на себя внимание и подход к уже существующим источникам уголовного права. Так, в ряде стран традиционной уголовноправовой семьи имеются такие источники права, как законы, однако в целом они являются лишь моделью, которую вполне уместно нарушать, если этого требуют обычай или традиция. В странах, относящихся к религиозной уголовно-правовой семье, существующие и вновь принимаемые законы ни при каких обстоятельствах не могут изменять устоявшихся религиозных канонов. В некоторых странах судебной практике фактически отводится роль закона. В других странах доктринальные труды и толкования закона, даваемые авторитетными учеными, могут корректировать действующие уголовно-правовые нормы, установленные законодательством.

И еще одно обстоятельство постоянно присутствует при характеристике источников уголовного права. Это проблема так называемого официального признания той или иной формы выражения права в качестве источника права. Часто на государственном уровне утверждается, что та или иная форма выражения и закрепления права не является официальной, хотя в действительности при фактическом решении практических вопросов она играет не менее важную роль, чем законы. Так, не признается важной роль законов в английском уголовном праве, во французском уголовном праве не признается судебная практика в качестве источника уголовного права, а в мусульманских странах с исламской уголовноправовой системой, не допускающей изменения религиозных канонов, различными способами добиваются обхода этого правила, не затрагивая ортодоксальных принципов ислама, и т. д.

Правовой обычай был основным источником права древних государств на протяжении многих веков. Ссылки на древних мудрецов, обладающих священным авторитетом, хранителей обычаев можно найти почти во всех памятниках древнего права. Постепенно с развитием государства верховная власть активно опиралась на установившиеся образцы поведения людей, сложившиеся в прошлом, и ориентировалась на них. Обычаи, наполняемые новым социальным содержанием, санкционировались государством. На примере таких универсальных обычаев, как кровная месть и талион, в которых нашел отражение принцип равного воздаяния родового строя (око за око, зуб за зуб), по памятникам можно проследить, как эти старые обычаи наполнялись новым содержанием. Появление имущественных, сословных, профессиональных и других различий привело к прямому извращению в нормах древневосточного права идеи первобытного строя о равном воздаянии. Эти нормы стали исходить из того, что цена крови знатного, богатого выше цены крови бедного, незнатного.

12

Впоследствии юридическими источниками уголовного права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктринальное толкование юридических предписаний выдающимися правоведами того времени. Наряду с религиозными нормами большое значение оказывали нравственные нормы. Оформленные должным образом, они порой заменяли правовые нормы, которыми руководствовались люди. В них предпочтение отдавалось примирению сторон.

Дальнейшее развитие общества обусловило множественность форм (источников) права, закрепляющих «кулачное» право сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская Правда, Салическая правда), и получившие широкое распространение религиозные правила (каноническое право, Коран), и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.

Первые памятники права в основном закрепляли наиболее распространенные обычаи и установившуюся на их основе судебную практику. С этим связаны их неполнота, неразработанность ряда институтов и норм, казуистический характер, поскольку правовая норма фиксировалась не в обобщенной форме, а в виде конкретного случая.

Особое внимание следует обратить на уголовно-правовые системы, которые сформировались в медленно эволюционирующих древневосточных обществах 4. В них нашли отражение нормы старого родового строя, например, предусматривающие коллективную ответственность членов семьи или даже членов соседской общины за проступки, совершенные одним из них (кровную месть, самосуд, талион).

Общие традиционные черты древневосточного уголовного права определялись в значительной мере длительным существованием в странах Древнего Востока таких социальных форм, как община, большая патриархальная семья. Во всех нормах древневосточного уголовного права, как правило, нельзя обнаружить прямых отличий преступлений от иных правонарушений. Оно определяется лишь по религиозным концепциям о тяжести, греховности того или иного поведения человека в Древнем Вавилоне и в Древнем Китае или религиозной концепцией мироздания, сословного деления в Древней Индии.

Доктрина также является одним из древних источников уголовного права. Ни одна уголовно-правовая система не может должным образом функционировать без научной интерпретации уголовного права

4 Старостина С. А. История мусульманского государства и права : учеб.-метод. пособие : в 2 ч. Калининград, 2002. Ч. 2. 92 с.

13

или закона, без их научного комментирования по смыслу, предназначению, практическому применению. Всегда существует четкая определенность права, его принципов и норм, с одной стороны, и своего рода неопределенность их применения на практике — с другой. Это объяснимо тем, что часто в жизни возникают такие ситуации, которые невозможно предположить умозрительно, не говоря уже о постоянном изменении социально-экономических условий. Поэтому неизбежны комментарии и другие научные руководства, служащие правоприменительной практике.

Закон, как полагали раньше, содержит лишь главное, самое необходимое, но в решении конкретных дел следует держаться не буквы закона, а воли законодателя, для чего достаточно здравого смысла, способности отличать доброе от злого, справедливое от несправедливого, это тем более важно при множестве законов, их противоречивости, бессистемности. Доктрина в течение длительного времени была основным источником права в романо-германской уголовно-правовой семье, поскольку с XIII в. по XVIII в. в университетах Европы наряду с местным правом активно изучалось римское право, и на этой базе вырабатывались основные общие принципы и институты уголовного права.

Доктрина играла и играет важную роль фактического источника уголовного права, так как именно она вырабатывает и формулирует главные уголовно-правовые понятия, определяет их основные признаки, формирует правовое сознание законодателя и тенденции развития уголовного права.

Результат диалектической взаимосвязи различных видов источников и форм их внешнего выражения определяет специфику современных уголовно-правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других — делегированное законодательство органов управления, в третьих — прецеденты и судебные решения, в четвертых — религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т. д.

Все эти обстоятельства свидетельствуют о том, что значительная часть государств имеет сходные черты уголовно-правовых систем, позволяющие нам абстрагироваться от их незначительных отличий и объединить уголовно-правовые системы всех государств мира в несколько самостоятельных уголовно-правовых семей.

Уголовно-правовая семья — это совокупность национальных уго- ловно-правовых систем отдельных государств, объединенных близостью происхождения и содержания их правовых источников, принципов и

14

оснований уголовной ответственности, сходством основных уголовноправовых понятий и терминов, единством мер государственно-правового воздействия на преступников и охраняемых уголовным правом общественных отношений.

Одним из главных вопросов содержания уголовно-правовых семей является проблема их классификации 5. Важным направлением при этом выступает проведение классификации уголовно-правовых семей на основе общей классификации правовых семей. Интересную классификацию уголовно-правовых семей предложил Г. А. Есаков, полагая, что в основе их деления должна быть характеристика ведущей идеи, которой придерживается тот или иной тип уголовно-правовой семьи. В качестве доминирующих идей он выделяет: в семье континентального уголовного права — закон; в семье общего права — человека; в семье религиозного уголовного права — Бога; в семье общинного уголовного права — общество; в семье обычного уголовного права — семью.

Поскольку именно источником во многом определено содержание права, основные уголовно-правовые семьи целесообразнее всего классифицировать в соответствии с источниками, которые фактически влияют на содержание уголовно-правового регулирования.

Таким образом, все богатство мировых уголовно-правовых систем может быть сведено к пяти уголовно-правовым семьям:

1.Семья законодательного уголовного права (романо-германская правовая семья):

— группа романского уголовного права (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Нидерланды (Голландия), Швейцария, Португалия, Румыния, латиноамериканские страны);

— группа германского уголовного права (ФРГ, Австрия, Венгрия, Дания, Норвегия, Швеция, Финляндия, Исландия, Греция, Латвия, Эстония);

— группа славянского и стран СНГ уголовного права (Россия, Болгария, Белоруссия, Украина, Югославия, Польша, Казахстан, Азербайджан, Узбекистан).

2.Семья прецедентного уголовного права (англо-американская правовая семья):

— группа английского уголовного права (Англия, Ирландия, Канада, Новая Зеландия);

— группа американского уголовного права (США, Австралия, Индия).

5 Клейменов И. М. Сравнительная криминология : монография. М., 2012. С. 31 ; Марченко М. Н. Правовые системы современного мира : учеб. пособие. М., 2009. 528 с.

15