Материал: 345

отсутствие прежних судимостей, положительные характеристики по месту жительства, учебы, работы, наличие на иждивении малолетних детей, наличие постоянного места жительства, работы, учебы, признание вины, оказание содействия органам предварительного расследования в раскрытии и расследовании преступления, возмещение причиненного ущерба, состояние здоровья).

Исследуемая нами форма судебного контроля, наряду с указанным выше, включает в себя разрешение ходатайств следователя о временном отстранении от должности (ст. 114 УПК РФ), о переводе лица в психиатрический стационар в порядке ч. 1 ст. 435 УПК РФ, а также рассмотрение протокола следователя о нарушении, допущенном участником уголовного процесса в ходе досудебного производства, для решения вопроса о нало-

жении денежного взыскания (ст. 117, 118 УПК РФ).

2. Судебный контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы человека и гражданина.

Данная форма судебного контроля предусмотрена п. 4-9, 10.1, 11, 12 ч. 2 ст. 29 и ст. 165 УПК РФ и включает в себя, во-первых, предварительную (ч. 1 ст. 165 УПК РФ) проверку законности и обоснованности производства таких следственных действий, как:

–осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29, ст. 176, ч. 5 ст. 177 УПК РФ);

–обыск и (или) выемку в жилище (ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 182 УПК РФ);

–выемку заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи (п. 5.1 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 183 УПК РФ);

–личный обыск ( п. 6 ч. 2 ст. 29, ст. 184 УПК РФ);

–выемку предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 183 УПК РФ);

–наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемку в учреждениях связи (п. 8 ч. 2 ст. 29, ст. 185 УПК РФ);

–наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях (п. 9 ч. 2 ст. 29, ст. 115,

116УПК РФ);

–реализацию, утилизацию или уничтожение вещественных доказательств, указанных в подпункте «в» пункта 1, подпунктах «б», «в» пункта 2 и пункта 3, 6 и 7 части второй статьи 82 УПК РФ (п. 10.1 ч. 2 ст. 29, ч. 3.1 ст. 165 УПК РФ);

76

–контроль и запись телефонных и иных переговоров (п. 11 ч. 2 ст. 29, ст. 186 УПК РФ);

–получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (п. 12 ч. 2 ст. 29, ст. 186.1 УПК РФ).

Однако, как показывает изучение норм действующего законодательства, решений Конституционного Суда РФ и постановлений Пленума Верховного Суда РФ, указанный перечень не является исчерпывающим1.

Так, несмотря на то, что перечень ч. 1 ст. 165 УПК РФ не включает в себя (возможное) решение следователя «о назначении стационарной су- дебно-психиатрической или судебно-медицинской экспертизы (п. 3 ч. 2 ст.

29 УПК РФ), законность и обоснованность их производства в отношении обвиняемого также должна быть (предварительно) проверена судом в порядке ст. 165 УПК РФ, во-первых, в силу того, что данные действия все же являются следственными по сути; во-вторых, на это прямо указывает законодатель в ч. 2 ст. 203 и ч. 2 ст. 435 УПК РФ»2.

Согласно указанным нормам, подозреваемый или обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, для производства соответственно судебно-меди- цинской или судебно-психиатрической экспертизы на основании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165 УПК РФ.

Таким образом, если судья откажет в удовлетворении соответствующего ходатайства следователю или дознавателю, стационарная судебно-меди- цинская или судебно-психиатрическая экспертиза по делу проведена быть не может.

Не содержит перечень ч. 2 ст. 29 и ч. 1 ст. 165 УПК РФ и указания на то, что в случае, если близкие родственники или родственники покойного возражают против эксгумации, то разрешение на ее проведение выдается судом (ч. 3 ст. 178 УПК РФ). Между тем указанное решение следователя также должно быть предварительно проверено судом в порядке ст. 165 УПК РФ на предмет его законности и обоснованности.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»3 устанавливает требова-

1 См., например: Авдеев В.Н. Судебный контроль за производством следственных действий, ограничивающих конституционные права участников уголовного судопроизводства: Научно-практическое пособие. Калининград: Калининградский филиал Санкт-Петербургского университета МВД России, 2014.

2 Ковтун Н.Н. Указ. соч. С. 145.

3Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности

иадвокатуре Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справоч- но-правовой системы «Консультант Плюс».

77

ние, согласно которому только по судебному решению могут проводиться любые следственные действия в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности (ч. 3 ст. 8).

Однако в УПК РФ (ст. 29, 182, 450) указанное нормативное требование отсутствует. При этом согласно ч. 1 ст. 7 УПК РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащих УПК РФ.

В этой связи в ряде случаев на практики органами предварительного следствия проводились обыски без получения судебного решения в помещениях, используемых для адвокатской деятельности. При этом данная

позиция находила свою поддержку и в судах. Так, например, в связи с расследуемым прокуратурой Западного административного округа города Москвы уголовным делом 29 декабря 2004 года в порядке, установленном ст. 182 УПК РФ, на основании постановления следователя, предполагавшего, что в помещении адвокатского бюро «Адвокатская фирма «Юстина» изготовляются и хранятся поддельные документы, был произведен обыск на рабочих местах адвокатов, а также изъят ряд документов.

Считая, что обыск в служебном помещении, используемом для адвокатской деятельности, в силу п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» мог быть произведен только на основании судебного решения, адвокаты обжаловали постановление следователя в Дорогомиловский районный суд города Москвы, который, однако, не усмотрел в действиях следователя нарушений норм УПК РФ и оставил жалобу без удовлетворения. Постановление суда первой инстанции было отменено кассационной инстанцией — судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда в связи с ненадлежаще проведенной проверкой приведенных в жалобе доводов о необходимости применения п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и материал направлен на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. При новом рассмотрении дела Дорогомиловский районный суд города Москвы, сославшись на то, что следственные действия производились в связи с уголовным делом, возбужденным не в отношении адвокатов, вторично оставил жалобу без удовлетворения1.

Однако из сформулированной Конституционным судом Российской Федерации позиции в Постановлении от 29 июня 2004 года № 13-П «По

1 См.: Определение Конституционного Суд РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процес- суального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из спра- вочно-правовой системы «Консультант Плюс».

78

делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» 1 следует, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным: он может быть ограничен как установленной Конституцией (ч. 3 ст. 76) иерархией федеральных конституционных законов и обычных федеральных законов, так и правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

Таким образом, закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в данном случае пользуется приоритетом, поскольку он специально предназначен для регулирования адвокатских отношений. Положения ст. 29 и 182 УПК РФ, как не содержащие указания на обязательность судебного решения в качестве условия производства обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, не означают, что ими исключается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 8 указанного выше закона.

УПК РФ (ст. 12, 29, 165, 177, 182 и 183) достаточно подробно регламентирует порядок производства осмотра жилища, а также обыска и выемки в жилище. Однако процедура производства иных следственных действий в жилище в уголовно-процессуальном законе не закреплена.

Вэтой связи, например, возникает вопрос: чем руководствоваться в том случае, если проживающие в жилом помещении лица (например, подозреваемый, обвиняемый или их родственники) не дали согласия на проведение в нем проверки показаний на месте?

Данная ситуация также может возникнуть и при необходимости производства в жилище таких следственных действий, как следственный эксперимент, получение образцов для сравнительного исследования.

Вэтих случаях вполне логично было бы действовать по аналогии, например, с осмотром жилища и обращаться с ходатайством в суд о проведении проверки показаний на месте, поскольку данный правовой пробел не должен являться основанием для отказа от получения судебного решения на принудительное проникновение в жилище2.

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 года № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

2 Авдеев В.Н. Судебный контроль за производством следственных действий, ограничивающих конституционные права участников уголовного судопроизводства: Научно-практическое пособие. Калининград: Калининградский филиал Санкт-Петербургского университета МВД России, 2014. С. 21

79

Указанная позиция выражена и постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 131. В пункте 2 данного постановления прямо отмечается, что, исходя из того, что никто не вправе проникать

вжилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения суды должны рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются

всуд.

Затрагивался рассматриваемый вопрос и Конституционным судом РФ. По смыслу Определения данного суда от 6 июля 2010 г. № 911-О-О2, если в ходе производства по уголовным делам возникает необходимость ограничения конституционного права на неприкосновенность жилища и при производстве других, не указанных в ст. 29 УПК РФ, действий, например проверке показаний на месте, в подобных случаях может быть также получено судебное решение на основании ст. 25 Конституции РФ.

Но так как ни в ч. 2 ст. 29, ни в ч. 1 ст. 165 УПК РФ об указанном следственном действии не упоминается, следователи, дознавателя, не изучив соответствующие решения Конституционного суда РФ и Пленума Верховного суда РФ, на практике в ходе производства по уголовным делам нередко отказываются от проверки показаний в жилище либо проводят вместо данного следственного действия осмотр жилища3.

В этой связи, как представляется, данный вопрос требует своего законодательного регулирования в УПК РФ. Очевидно, что при этом должен сохраняться общий подход: ограничение неприкосновенности жилища возможно лишь по согласию проживающих в жилище лиц либо по решению суда.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

2 Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2010 г № 911-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Киятова Николая Анатольевича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 194 Уго- ловно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

3 См.: Авдеев В.Н. Дискуссионные вопросы обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого // Проблемы обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого при производстве расследования: Материалы круглого стола. Калининград: КлЮИ МВД России, 2005. С. 8; Авдеев В.Н., Богацкий Ф.А. Подозреваемый в уголовном судопроизводстве России: Монография. Калининград: Калининградский юридический институт МВД России, 2006. С. 66; Власенко Н. Проверка показаний на месте // Законность. 2002. № 6. С. 14 и др.

80