Первую нормативную регламентацию третейский суд получил в гл. XV «О третейском суде» Соборного Уложения 1649 г., а первым законодательным актом, полностью посвященным деятельности третейских судов, стало Положение о третейском суде 1831 г., закрепившим подведомственность “узаконенным” третейским судам коммерческих споров, а также споров, связанных с образованием той или иной компании. При этом заключение третейского соглашения не требовалось.
В случае подведомственности спора третейскому суду государственный суд разъяснял сторонам обязанность обращения в третейский суд и выносил журнальное определение См.: Зайцев А.И. Указ соч. С. 114..
Однако нормативное регулирование узаконенного третейского суда не способствовало его активному использованию коммерческими структурами -- по выражению современника “Судиться узаконенным третейским судом может быть иногда гораздо несноснее, тяжелее, убыточнее, продолжительнее… в сравнении с обыкновенными судами” См.: Муллов А.П. Об узаконенном третейском суде // Юридический вестник. Вып. 25. 1862. № 7. С. 2. Цит. по: Зайцев. История развития третейских судов и третейского судопроизводства в России до 1917г. // Вестник гражданского процесса. 2012. №2. С. 89..
Широкого распространения разрешение споров путем обращения в третейский суд не получало вплоть до образования советского государства, которое уже в первые годы своего существования заключало с иностранными фирмами концессионные соглашения с возможностью использовать арбитраж для решения разногласий, возникающих между контрагентами См.: Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Статут, 2007. 524 С. 3-25. .
Однако и советский период нельзя считать временем расцвета арбитража в России.
Единственной сферой, где коммерческий арбитраж использовался на практике, стала внешняя торговля, где в системе государственного арбитража разрешались споры между единственными субъектами хозяйственной деятельности в стране - государственными предприятиями См.: Комаров А.С. Третейское разбирательство (международный арбитраж) как фактор интеграции России в процесс экономической глобализации // В.А. Кабатов, С.Н. Лебедев. Сборник воспоминаний, статей, иных материалов / науч. ред. А.И. Муранов, О.Н. Зименкова, А.А. Костин; сост. А.И. Муранов. М.: Статут, 2017. С. 612..
Только в период после распада Советского Союза, когда в связи с отменой государственной монополии внешней торговли на рынке появилась масса новых участников внешнеэкономического оборота, международный коммерческий арбитраж получил свое распространение как частноправовой механизм разрешения хозяйственных споров.
Таким образом, институт третейского разбирательства, как в России, так и в Англии, имеет богатую историю, насчитывающую более 500 лет. Однако необходимо отметить, что институт арбитража в том виде, в котором он используется сейчас, берет свое начало именно в Англии и имеет гораздо более широкую практику применения.
В то же время, в России, институт арбитража приобрел современный облик сравнительно недавно.
На наш взгляд, данный факт подтверждает необходимость компаративистского исследования МКАС и LCIA, крупнейшего английского арбитражного учреждения, практика применения институтов и процедур в котором опирается не только на широкий опыт третейского разбирательства в данном арбитражном центре, но и на богатую английскую традицию использования данного способа разрешения споров в целом.
1.2 Основные черты международного коммерческого арбитража
Для выделения особенностей международного коммерческого арбитража представляется необходимым отграничить данный способ разрешения спора, во-первых, от процедуры разрешения спора в государственном суде, во-вторых, от иных альтернативных способов разрешения коммерческих споров.
Несмотря на исторически сложившуюся терминологическую путаницу между категориями государственного арбитражного суда и коммерческого арбитража, правовая природа данных институтов различается коренным образом См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г., Цирина М.А. Проблемы разрешения споров, вытекающих из экономических отношений в современных условиях (практика негосударственных юрисдикционных органов)// Вестник международного коммерческого арбитража. 2017. № 1(14). С. 29. . В отличие от системы государственных арбитражных судов, коммерческий арбитраж является частноправовым механизмом разрешения споров, одним из важнейших институтов гражданского общества, наделенных публично значимыми функциями Пояснительная записка к проекту Федерального закона “О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве)” в Российской Федерации // Третейский суд. 2014. № 2/3. С.53, который не является элементом государственной судебной системы.
Неоднозначным является вопрос об отправлении третейским судом правосудия. В соответствии со ст. 118 Конституции РФ, правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом, ст. 4 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе Российской Федерации" конкретизирует данное положение: "правосудие осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией Российской Федерации и настоящим Федеральным конституционным законом". Таким образом, логичен вывод о том, что государственные суды обладают прерогативой на осуществление правосудия, в то время как третейский суд, как институт, не входящий в судебную систему РФ, такими полномочиями не обладает. В то же время, судья К.В. Арановский в особом мнении к Постановлению №10-П выдвинул идею о правосудном характере арбитражного разбирательства. Данный подход основывается на постулате примата права над государством, который выражается в подчинении государства праву, которое может осуществлять себя как через институты государственности, так и помимо них. Идея правосудного характера арбитража нашла поддержку в научных кругах -- её сторонники видят в развитии этой идеи условие для окончательного укоренения института третейского разбирательства в российской юрисдикционной системе.
Однако представляется, что в данном вопросе необходимо руководствоваться буквальным толкованием закона, так как отсутствие у арбитража полномочий на правосудие не умаляет конституционное право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, и не исключает возможности, в том числе, обратиться в третейский суд.
Несмотря на то, что арбитраж не относится к государственной судебной системе, необходимо отметить, что его успешное функционирование невозможно без государственной поддержки, которая выражается как в законодательном регулировании арбитража, направленном на стимулирование его развития, так в и наделении государственных судов функциями контроля и содействия См.: Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Науч. ред.: О. Ю. Скворцов, М. Ю. Савранский, Г. В. Севастьянов. С. 767..
Вторая отличительная особенность арбитража проявляется в вопросе компетенции. В то время как компетенция государственного суда на рассмотрение и разрешение подведомственного и подсудного ему спора презюмируется законом, компетенция третейского суда основывается на взаимном волеизъявлении сторон, выраженном в заключении ими арбитражного соглашения, которым они делегируют юрисдикционные полномочия по разрешению спора избранному составу арбитража См.: Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Науч. ред.: О. Ю. Скворцов, М. Ю. Савранский, Г. В. Севастьянов. С.309.. Как отечественные, так и зарубежные специалисты подчеркивают, что третейское соглашение является фундаментом рассмотрения спора третейским судом International Commercial Arbitration (Second Edition) (Born; Jan 2014) p. 226., Елисеев Н.Г., Рожкова М.А., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашение / Под ред. М.А. Рожковой. М., 2008. С.257.. Данное утверждение представляется достаточно убедительным, так как в случае отсутствия, недействительности или невозможности исполнения арбитражного соглашения третейский суд не может признать свою компетенцию на разрешение спора, что влечет автоматическое признание компетенции за государственным судом.
Третья и важнейшая, на наш взгляд, особенность арбитража, обусловлена принципом диспозитивности арбитража, в силу которого стороны могут в значительной мере влиять на процесс рассмотрения и разрешения спора. Стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре, месте арбитража, определить состав и распределение расходов, связанных с разрешением спора, решить вопрос о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитража. Диспозитивность арбитража, проявляющаяся, главным образом, в организационных вопросах, дает сторонам широкое поле для усмотрения, что, как представляется, предопределяет общемировую популярность третейского разбирательства.
Еще одной немаловажной чертой, отличающей арбитраж от процесса рассмотрения спора в государственном суде, является его конфиденциальность. Важнейшим принципом государственного судопроизводства, установленного ст. 123 Конституции РФ, является принцип гласности судебного разбирательства, в соответствии с которым по общему правилу разбирательство дел в государственных судах является открытым, а разбирательство дел в закрытом судебном заседании возможно только при необходимости сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны. В то же время, согласно ст. 21 Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" от 29.12.2015 N 382-ФЗ (далее - ФЗ “Об арбитраже”), по общему правилу, арбитраж является конфиденциальным, а слушание дела проводится в закрытом заседании, если стороны не договорились об ином.
Кроме того, специфика третейского разбирательства проявляется в том, что арбитрами выступают ведущие специалисты, представители юридической науки и практики, назначенные сторонами. В то же время основы статуса судей в Российской Федерации определяются Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации".
При рассмотрении вопроса о разграничении коммерческого арбитража с иными альтернативными способами разрешения споров необходимо отметить, что приведение исчерпывающего перечня иных альтернативных процедур не представляется возможным, исходя из принципа автономии воли, согласно которому, стороны, между которыми возникает спор, имеют право прибегнуть к любому способу решения разногласий, который не запрещен законом. Однако на основе анализа наиболее распространенных процедур, известных российской, а также зарубежной практике, Д.Л. Давыденко выделяет три основных группы альтернативных способов разрешения споров -- примирительные, состязательные и комбинированные процедуры.
Представляется разумным провести сравнение арбитража с примирительными процедурами, так как его специфика наиболее полно проявляется в сравнении с принципиально иным видом рассмотрения и разрешения споров, в то время как состязательные процедуры, к которым и относится арбитраж, представляют собой либо его модификации, либо же не столь широко распространены. Комбинированные процедуры сочетают в себе характеристики примирительных и состязательных процедур рассмотрения и разрешения споров, тяготея к той или иной категории, в связи с чем, сопоставление данных процедур с арбитражем, на наш взгляд, нецелесообразно.
Базовой примирительной процедурой являются переговоры, которые подразумевают достижение соглашения между сторонами самостоятельно, либо же с привлечением третьих лиц, в то время как арбитраж предполагает обязательное привлечение одного или нескольких арбитров. Во время проведения переговоров стороны нередко прибегают к вспомогательным по отношению к переговорам процедурам, которые связаны с привлечением к разрешению спора третьих лиц, однако различия с арбитражем и в этом случае достаточно существенны.
Так, например, во время переговоров стороны могут обратиться к нейтральному третьему лицу, эксперту, для получения независимого экспертного заключения. Однако эксперт, в отличие от арбитра, не дает оценку по вопросам права, а лишь устанавливает фактические обстоятельства, входящие в его компетенцию. Таким образом, данная процедура не обладает юридическим характером, присущим арбитражу, что подчеркнул Апелляционный суд Англии в деле Carus-Wilson v. Green (1886), указав, что соглашение сторон об арбитраже выражает волю сторон на проведение расследования юридического характера, принятие решения определенным лицом на основе представленных ему доказательств Carus-Wilson к Green, (1886) 118 QBD 7. Цит. по: Давыденко. С. 12.. Кроме того, экспертное заключение является обязательным для сторон, только если они согласуют данное условие, в отличие от арбитражного решения, которое признается обязательным и может быть принудительно приведено в исполнение в соответствии с Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) (далее -- Нью-Йоркская конвенция).
Другая примирительная процедура -- предварительная независимая оценка, -- подобно арбитражу, предполагает обращение сторон к нейтральному третьему лицу для получения заключения по поводу обоснованности позиций сторон; оценщик дает заключение по вопросам права как и арбитр. Однако, также как и независимое экспертное заключение, заключение оценщика обязательным для сторон не является.
Одна из наиболее распространенных форм альтернативного рассмотрения споров в настоящее время, процедура медиации (посредничества), также предполагает привлечение нейтрального третьего лица, медиатора. Д.Л. Давыденко отмечает, что фундаментальное отличие медиации от арбитража заключается в самой её сущности: если процедура арбитража направлена на решение правового вопроса, то “мировое соглашение, как правило, не дает ответ на вопрос о том, кто был прав в споре, -- оно лишь прекращает его на определенных условиях, согласованных сторонами”. Медиатор не имеет полномочий решать вопросы права, выносить обязательное для сторон решение, решение о прекращении спора принимается самими сторонами, его функция заключается лишь в содействии сторонам в достижении решения спора, приемлемого для обеих сторон.