Диссертант обстоятельно рассматривает правила квалификации альтернативно-должностных преступлений, обозначенные в уголовно-правовой науке, и на основе конкретных уголовных дел анализирует ошибки, допускаемые судами.
В четвертом параграфе указывается, что в теории уголовного права долгое время обсуждается вопрос об обусловленности совершения должностным лицом деяний взяткой. Автор поддерживает мнение тех криминалистов, которые полагают, что получение взятки нарушает принципы безмездности осуществления службы и неподкупности служащих. Поэтому по ст. 290 УК наказуемо как оговоренное, так и ранее не оговоренное получение незаконного вознаграждения118 См., напр.: Кучерявый Н.П. Ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. - М., 1957. - С. 83; Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. - М., 1975. - С. 138. 8. По данным проведенного анкетирования, 61% опрошенных практических работников (61 % судей, 60,7 % следователей прокуратуры, 61,1 % следователей ОВД) полагают, что взятка-вознаграждение наказуема по ст. 290 УК России.
Предлагается редакция нормы, предусматривающей уголовную ответственность за получение незаконного вознаграждения служащими, не являющимися должностными лицами. Установление такой ответственности считают необходимым 61 % опрошенных респондентов (48,8 % судей, 71,4% следователей прокуратуры, 66,7 % следователей ОВД). Обращается внимание на противоречие п. 3 ст. 575 ГК РФ и п. 6 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ “О государственной гражданской службе Российской Федерации”119 См.: Российская газета. - 2004. - 31 июня.9. Последний из них запрещает служащему “получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц... Подарки, полученные гражданским служащим в связи с протокольными мероприятиями, со служебными командировками и с другими официальными мероприятиями, признаются соответственно федеральной собственностью и собственностью субъекта Российской Федерации и передаются гражданским служащим по акту в государственный орган, в котором он замещает должность гражданской службы, за исключением случаев, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации”. Из его буквального толкования следует, что оговорка “за исключением случаев” должна распространяться только на последнюю разновидность подарков. Но такая трактовка противоречит п. 3 ст. 575 ГК РФ, поскольку в нем подобного деления подарков не закрепляется.
Действующий УК России отказался от выделения такого самостоятельного состава преступления, как посредничество во взяточничестве. Обоснованность этого вывода вызывает сомнение. В науке уголовного права вопросы ответственности посредника во взяточничестве получили глубокую теоретическую разработку220 Кучерявый Н.П. Указ. соч. - С. 150.0. В этой связи нельзя не согласиться с мнением тех специалистов, которые считают необходимым выделить самостоятельный состав преступления “Посредничество во взяточничестве”.
Анализируя признаки провокации взятки или коммерческого подкупа (ст. 304 УК), автор приходит к выводу о том, что законодатель рассматривает провокацию взятки только как неудавшуюся попытку передачи должностному лицу ценностей или оказания услуг имущественного характера в целях, указанных в ст. 304 УК России. Провокатор своими действиями стремится создать видимость получения взятки должностным лицом, хотя на самом деле не имеется признаков состава преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 290 УК России.
В пятом параграфе отмечается, что составы общих должностных преступлений сконструированы законодателем как материальные, поэтому для признания преступления оконченным требуется обязательное наступление последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. На основе изучения судебной практики были выявлены типичные последствия, которые суды признают существенным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства (ч. 1 ст. 285 и ч. 1 ст. 286 УК России).
Первое место по распространенности занимает последствие в виде подрыва авторитета органов государственной власти, который выражается в сокрытии должностными лицами преступлений или административных правонарушений. По мнению диссертанта, такой авторитет на языке законодателя обозначен как существенное нарушение законных интересов государства. Любое злоупотребление должностными полномочиями или их превышение, несомненно, сказывается на авторитете соответствующих органов и выражается в его умалении в глазах населения. Но в зависимости от того, какими деяниями подорван авторитет, и следует устанавливать существенность или несущественность нарушения. Само же понятие авторитета является неконкретным. Второе место занимает такая разновидность рассматриваемых последствий, как нарушение конституционных прав граждан. Еще одна разновидность существенного нарушения - имущественный ущерб. Предлагается в примечании 5 к ст. 285 УК разъяснить понятие существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Необходимость существования такого разъяснения признают 89,5 % опрошенных практических работников (87,8 % судей, 89,3 % следователей прокуратуры, 91,7 % следователей ОВД).
Высказывается мнение о целесообразности установления административной ответственности за халатность, не повлекшую причинения крупного ущерба.
По полученным диссертантом данным, 42 % опрошенных практических работников (31,7 % судей, 53,6 % следователей прокуратуры, 44,4 % следователей ОВД) испытывают затруднения в уяснении содержания квалифицирующего признака “совершение преступления лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления”, предусмотренного в ряде составов должностных преступлений.
Отмечается, что в Указе Президента РФ от 11 января 1995 г. № 32 “О государственных должностях Российской Федерации”221 Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 3. - Ст. 174.1 утвержден исчерпывающий Сводный перечень таких должностей. Руководствуясь именно им, следует решать вопрос о том, занимает ли лицо государственную должность. Аналогичный вопрос об отнесении должности к государственным должностям субъекта Российской Федерации решается на основе конституции или устава субъекта Российской Федерации. В этой связи предлагается конкретизировать примечания 2 и 3 к ст. 285 УК России.
С учетом того, что злоупотребление должностными полномочиями возможно и в форме бездействия, данный признак должен быть четко отражен в диспозиции нормы о злоупотреблении должностными полномочиями. В ней следует указать: “Использование или неиспользование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние…” и далее по тексту ч. 1 ст. 285 УК.
Рассматривая вопросы квалификации и наказуемости превышения должностных полномочий, сопровождавшегося применением насилия или угрозой его применения (п. “а” ч. 3 ст. 286 УК), автор приходит к выводу о необходимости дифференциации ответственности за это преступление на основе выделения двух разновидностей насилия, как это сделано во многих других аналогичных преступлениях. Например, насилие, не опасное для жизни или здоровья, или угроза его применения могут стать либо одним из альтернативных признаков основного состава превышения должностных полномочий, либо квалифицирующим признаком ч. 2 ст. 286 УК.
Учитывая, что действующее законодательство России различным образом трактует понятие официального документа, в работе предлагается дать легальное толкование его понятию, используемому в составе служебного подлога.
Третья глава “Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях” построена на основе исследования наиболее важных вопросов, касающихся ответственности за названные преступления.
В первом параграфе отмечается, что центральным субъектом преступлений, предусмотренных гл. 23 УК, является лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. При этом законодатель в примечании 1 к ст. 201 УК ограничил сферу действия содержащегося в нем определения данного субъекта гл. 23 и ст. 196 УК. Представляется, что необходимо внести изменения в примечание 1 к ст. 201 УК, распространив его действие и на другие главы УК. Раскрывая понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, УК говорит о выполнении им не функций, а обязанностей. При таком подходе из круга полномочий выпадают права, между тем именно их анализ во многих случаях позволяет выявить статус управленца. Поэтому термин “обязанности” должен быть заменен на “функции”. В некоторых статьях УК (например, в ст.ст. 1451, 176, 177) предусматривается одинаковая ответственность для руководителей, являющихся по своему статусу лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих или иных организациях, и должностными лицами. Таким образом, дифференцируя ответственность данных лиц за общие преступления против интересов службы, предусмотренные в гл. 23 и гл. 30 УК, законодатель в специальных нормах отходит от этого правила. Это еще одно подтверждение в пользу необходимости отказа от различной уголовно-правовой оценки рассматриваемых деяний. В примечании 1 к ст. 201 УК говорится, что “выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации в статьях настоящей главы, а также в статье 196 настоящего Кодекса признается лицо…”. В статье 196 УК прямо закрепляется, что субъектами данного преступления могут быть руководитель, учредитель (участник) юридического лица или индивидуальный предприниматель и ни слова о лице, выполняющем управленческие функции в таких организациях. Отсюда следует, что все указанные субъекты признаются выполняющими управленческие функции. Более того, если руководствоваться примечанием 1 к ст. 201 УК, то субъектами преднамеренного банкротства могут быть и другие лица, поскольку не только руководитель или учредитель (участник) организации осуществляют такие функции. Законодатель допустил неоправданную неопределенность. Непоследовательность законодателя проявляется и в том, что действие примечания 1 к ст. 201 УК не охватывает ст. 197 УК, в которой называется такой же субъект преступления, как и в ст. 196 УК.
Анализ правовой регламентации деятельности управленцев государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также представителей интересов РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в органах управления акционерных обществ приводит автора к выводу о том, что в случае совершения служебного преступления они должны признаваться должностными лицами. Признание данного факта требует внесения соответствующих изменений в примечание 1 к ст. 285 УК. Следует также отметить, что 54,3 % опрошенных респондентов (46,3 % судей, 46,5 % следователей прокуратуры, 69,4 % следователей ОВД) полагают, что в случае совершения служебного преступления представитель интересов государства должен нести ответственность как должностное лицо, 21 % - как лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации. Еще 24,8 % практических работников считают, что такой представитель будет являться должностным лицом только тогда, когда более половины акций коммерческой организации принадлежит государству.
Примечание 1 к ст. 201 УК исключает возможность отнесения к числу должностных лиц управленцев, исполняющих свои функции в коммерческих и иных организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями. Вместе с тем анализ действующего уголовного, уголовно-процессуального, административного и гражданского законодательства позволяет привести совершенно противоположные факты.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 14 апреля 1999 г. № 77-ФЗ “О ведомственной охране” такая охрана представляет собой “совокупность создаваемых федеральными органами исполнительной власти органов управления, сил и средств, предназначенных для защиты охраняемых объектов от противоправных посягательств”222 Российская газета. - 1999. - 20 апр.2. Например, в п.п. 4-7 Положения о ведомственной охране Федерального космического агентства, в частности, указывается, что орган управления ведомственной охраны Агентства является федеральным государственным унитарным предприятием, территориальные подразделения - его филиалами, а подразделения ведомственной охраны - структурными подразделениями территориальных подразделений.
На основании ст. 11 Федерального закона “О ведомственной охране” работники ведомственной охраны наделяются, в частности, правом производить административное задержание и доставление в служебное помещение ведомственной охраны или орган внутренних дел лиц, совершивших преступления или административные правонарушения на охраняемых объектах, а также производить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения.
В соответствии с п. 1 постановления Правительства РФ № 66 от 11 февраля 2005 г. “Вопросы реформирования вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации” на базе сторожевых и военизированных подразделений вневедомственной охраны при органах внутренних дел создано федеральное государственное унитарное предприятие “Охрана”, подведомственное МВД России223 См.: Российская газета. - 2005. - 17 февр.3. В статье 26 Федерального закона “О ведомственной охране” указывается, что на военизированные и сторожевые подразделения распространяются положения данного закона.
Согласно п. 1 ч. 3 ст. 40 УПК РФ капитаны морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, возбуждают уголовные дела и проводят неотложные следственные действия по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах. Правом рассмотрения от имени органов морского транспорта некоторых дел об административных правонарушениях, совершенных на транспорте, обладают капитаны портов, их заместители, начальники смен, старшие капитаны, капитаны портового надзора, капитаны судов (п. 2 ч. 2 ст. 23.38 КоАП РФ). При этом важно подчеркнуть, что в отмеченных нормах речь идет, в частности, о работниках различных коммерческих организаций.