В статье 636 Уголовного уложения 1903 г. уже давалось определение субъекта преступлений по службе государственной и общественной, которым назывался служащий. Наряду с этим в других главах Уложения предусматривалась ответственность для таких служащих, как, например, заведующий или распоряжающийся делами в основанных с разрешения правительства кредитном установлении, обществе взаимного страхования, товариществе на паях или акционерном обществе (ст. 579) и др.
В Уголовных кодексах РСФСР 1922, 1926, 1960 гг. субъектом должностных преступлений признавалось должностное лицо, определение которого формулировалось на основе выделения его из всей массы служащих за счет присущих ему особых функций. Постепенно произошло отделение от должностных преступлений таких их специальных разновидностей, как преступления против порядка управления и правосудия.
В УК России реализована идея разграничения ответственности за преступления против интересов государственной службы и службы в коммерческих и иных организациях. Хотя составы таких преступлений во многом сходны, привлечение к ответственности за последние ограничивается принципом диспозитивности. Появились новые специальные разновидности преступлений против интересов службы.
История развития отечественного уголовного законодательства свидетельствует о том, что преступлениям против интересов службы всегда уделялось особое внимание. Их появление было вызвано необходимостью ограничения различного рода злоупотреблений со стороны лиц, наделенных управленческими полномочиями. При этом подходы законодателей по отношению к уголовно-правовой оценке данных деяний с течением времени по ряду вопросов менялись, что в значительной степени было обусловлено влиянием проводимой в государстве политики. К числу несомненных заслуг правоведов прошлого следует отнести формулирование и закрепление в уголовном законе понятия должностного лица, позволившего четко отграничить его от других категорий служащих. Традиционно в отдельных статьях обособлены составы злоупотребления должностными полномочиями и превышения должностных полномочий. Принципиально важно, что в ранее действовавшем законодательстве, за исключением отдельных периодов его существования, устанавливалась наказуемость не только взятки-подкупа, но и взятки-благодарности.
В четвертом параграфе анализируются нормы о преступлениях против интересов службы действующего уголовного законодательства зарубежных стран. В решении вопроса о правовой оценке служебных преступлений в УК стран СНГ четко обозначились три подхода: а) дифференциация ответственности за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях и преступления против интересов государственной службы (Казахстан, Киргизия); б) установление одинаковой ответственности управленцев независимо от места выполнения присущих им функций (Республика Беларусь, Украина); в) отказ от необходимости выделения преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (Республика Азербайджан). Ответственность управленцев в таких случаях наступает на общих основаниях. В зависимости от указанных обстоятельств различаются определения их объекта и должностного лица.
Материальный ущерб в качестве разновидности последствий в виде существенного вреда, как правило, конкретизируется непосредственно в законе. Корыстная или иная личная заинтересованность при злоупотреблении должностными полномочиями в большинстве УК является квалифицирующим признаком. В некоторых УК этот признак является таковым и в составе превышения должностных полномочий. В уголовном законодательстве стран СНГ устанавливается наказуемость незаконного вознаграждения, получаемого служащими государственных, а в некоторых случаях и негосударственных организаций, не являющимися должностными лицами. Наметилась тенденция к закреплению в УК понятий коррупции и коррупционных преступлений. Законодатели некоторых стран выделяют минимальный размер уголовно ненаказуемой взятки.
Были изучены УК других зарубежных государств - ФРГ, Австрии, Швеции, Голландии, Республики Польша, Эстонии, КНР. Законодатели названных стран не выделяют таких общих норм, как злоупотребление служебными полномочиями и их превышение, отдавая предпочтение их специальным разновидностям. Субъектом должностных преступлений в большинстве случаев является публичный служащий, который именуется по-разному: чиновник, должностное лицо и т.д. Получение взятки трактуется не только как принятие незаконного вознаграждения, но и даже как обещание принятия такого вознаграждения, и соответственно этому признается оконченным преступлением. За принятие незаконного вознаграждения устанавливается самостоятельная ответственность не только для управленцев, но и для рядовых служащих.
Вторая глава “Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления” посвящена исследованию наиболее важных проблем квалификации названных преступлений.
В первом параграфе рассматривается понятие должностного лица. Определение должностного лица на основе учета функциональной характеристики служащего позволяет выделить управленцев среди других служащих. Вместе с тем анализ его изложения в примечании 1 к ст. 285 УК России обнаруживает ряд недостатков. Исходя из его буквального толкования, следует, что такая дефиниция распространяется лишь на преступления гл. 30 УК России, что необоснованно ограничивает сферу действия определения должностного лица. 70,5 % опрошенных диссертантом респондентов считают целесообразным разъяснить непосредственно в УК России понятия организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций. При этом следует указать на связь осуществляемых функций с должностью, поскольку их предопределяет именно занятие последней. Данное уточнение позволит четко отграничить выполнение функций должностного лица по специальному полномочию от их временного осуществления.
Автор особо подчеркивает, что в законодательстве понятие должностного лица должно иметь статус межотраслевого. В связи с этим обращается внимание на противоречия КоАП РФ, УК России и других нормативных правовых актов по этому вопросу. Анализируются доводы противников существования межотраслевого понятия должностного лица, приводятся контраргументы.
Также критикуется мнение криминалистов, считающих самостоятельным признаком должностного лица - совершение юридически значимых действий. Этот признак характеризует деятельность любого служащего, следовательно, он не позволяет отграничить управленца от рядового служащего, а, наоборот, в равной мере характеризует деятельность и того, и другого.
Подробно анализируются ошибки, допускаемые судами при определении функций должностного лица. Отмечается, что 30,5 % опрошенных практических работников (24,4 % судей, 42,9 % следователей прокуратуры, 27,8% следователей ОВД) испытывают затруднения при определении признаков должностного лица. При этом 56,3 % из них объясняют это размытостью содержания соответствующих признаков, 21,9 % - сложностью определения соотношения понятий должностное лицо, государственный служащий, служащий органа местного самоуправления, 18,8 % - трудностями разграничения понятий должностное лицо и лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации.
Тщательно исследовав позиции криминалистов и действующее законодательство РФ, автор диссертации предлагает по аналогии с УПК РФ в Общей части УК предусмотреть норму “Разъяснение некоторых терминов, используемых в настоящем Кодексе”, в которой дать официальное толкование понятию должностного лица.
Во втором параграфе на основе рассмотрения конкретных судебных решений анализируются наиболее проблемные вопросы признания отдельных категорий служащих должностными лицами. Так, распространенное в юридической литературе и судебной практике мнение, в соответствии с которым преподаватель, принимающий экзамены или зачеты и получающий за выставление положительной оценки незаконное вознаграждение, признается должностным лицом, является необоснованным. В этой связи интересно отметить, что 56,2 % опрошенных респондентов (43,9 % судей, 60,7 % следователей прокуратуры и 66,7 % следователей ОВД) полагают, что преподаватель, принимающий экзамены и зачеты за незаконное вознаграждение, может быть субъектом получения взятки, поскольку “совершает юридически значимые действия”. Подобная судебно-следственная практика, на взгляд автора, обусловлена отсутствием в УК России нормы, предусматривающей ответственность служащих, не являющихся должностными лицами, за получение незаконного вознаграждения. В связи с этим предлагается реанимировать ранее действовавшее разъяснение, содержавшееся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 “О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге”115 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1990. - № 3. - С. 15.5, которое гласило, что если наряду с осуществлением профессиональных обязанностей на работника “возложено и исполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, то в случае их нарушения он может нести ответственность за должностное преступление (например, врач - за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или с участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель - за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии…)”. Им целесообразно дополнить п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе”116 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - № . - С. 13.6.
Изучение судебной практики позволяет сказать, что в целом она развивается в правильном, соответствующем закону направлении применительно к квалификации должностных преступлений медицинских работников. Хотя и в этом случае в качестве обоснования наличия функций должностного лица у некоторых медицинских работников суды ссылаются на юридически значимый характер их деятельности, что, как уже отмечалось, неверно.
Анализ правового положения деятельности внештатного сотрудника милиции приводит диссертанта к мнению о том, что он - представитель общественности, специально привлекаемый к охране правопорядка и наделяемый в связи с этим соответствующими функциями, а это, в свою очередь, свидетельствует о наличии у него признаков должностного лица. Поэтому предлагается дополнить п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” указанием о том, что внештатный сотрудник милиции при выполнении своих функций является должностным лицом.
В третьем параграфе отмечается, что классификация должностных преступлений позволяет уяснить круг и место этих общественно опасных деяний в УК России, выявить пробельность, достаточность или избыточность норм, предусматривающих уголовную ответственность за такие преступления, а также должна учитываться при их квалификации.
Анализ имеющихся в уголовно-правовой науке вариантов классификации таких преступлений привел диссертанта к выводу о том, что с теоретической и практической точек зрения более рациональным является распределение их на: 1) общие должностные преступления; 2) специальные должностные преступления и 3) альтернативно-должностные преступления117 См., напр.: Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. - М., 1975. - С. 54.7. Обращается внимание на необоснованность решения законодателя, по-разному определяющего признаки некоторых должностных преступлений. Так, в ст. 140 УК говорится об отказе в предоставлении гражданину информации, совершенном должностным лицом, а в ч. 1 ст. 169 УК - о воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности, совершенном должностным лицом с использованием своего служебного положения. Исходя из буквального толкования, получается, что в первом случае должностное лицо несет ответственность за совершенное преступление вне зависимости от того, использовались им при этом или нет служебные полномочия. Такой вывод представляется ошибочным, поскольку рассматриваемые деяния должностного лица могут быть совершены им благодаря своим служебным полномочиям. Именно полномочиям (как об этом говорится в общей норме, изложенной в ч. 1 ст. 285 УК), а не служебному положению. Подобные различия признаков общей и специальной норм не соответствуют их соотношению между собой.
Классификация должностных преступлений не всегда учитывается законодателем при построении системы таких преступлений, а выработанные на ее основе правила их квалификации нередко нарушаются в судебной практике.
Нельзя признать обоснованной позицию законодателя, не предусмотревшего такого квалифицирующего признака в ст.ст. 2851 и 2852 УК, как совершение данных преступлений лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления. Выделение специальных разновидностей должностных преступлений не всегда правильно соотносится с общими нормами. Так, например, за принуждение к даче показаний по ч. 1 ст. 302 УК предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, а при квалифицирующих обстоятельствах (ч. 2 ст. 302 УК) - в виде лишения свободы на срок от двух до восьми лет. При этом в общей норме о превышении должностных полномочий (ч. 1 ст. 286 УК) самое строгое наказание - лишение свободы на срок до четырех лет, при квалифицирующих признаках (ч. 3 ст. 286 УК) - лишение свободы на срок от трех до десяти лет. По мнению диссертанта, законодатель неоправданно поставил в более льготные условия должностных лиц, совершающих специальные виды аналогичных преступлений.
Особое внимание уделяется квалификации получения взятки за незаконные деяния (ч. 2 ст. 290 УК). Автор отстаивает позицию о необходимости квалификации совершенных за взятку преступлений по совокупности. Анализируя новую редакцию ч. 1 ст. 17 УК, исключающую совокупность преступлений в случае конкуренции нормы-части и нормы-целого, подчеркивается, что это правило не может распространяться на квалификацию получения взятки за незаконные действия, поскольку в ч. 2 ст. 290 УК речь идет не о совершенном деянии, а о получении взятки за данное деяние. Таким образом, наказуем сам факт получения взятки за незаконные деяния, совершение же таких деяний находится за пределами объективной стороны этого преступления. Более того, законодательная формулировка исключения из общего понятия совокупности преступлений может быть неоднозначно истолкована. В этой связи предлагается ч.1 ст.17 УК России сформулировать следующим образом: “Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение второго или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание”. В работе раскрывается несколько возможных вариантов совершенствования нормы о получении взятки за незаконные деяния.