Анализ функций, осуществляемых сотрудниками ведомственной охраны, сотрудниками ведомственной охраны Федерального космического агентства, военизированных и сторожевых подразделений федерального государственного унитарного предприятия “Охрана”, капитанами морских и речных судов, капитанами портов, их заместителями, начальниками смен, старшими капитанами и капитанами портового надзора в указанных выше случаях, позволяет утверждать, что при их осуществлении они являются представителями власти (примечание к ст. 318 УК). Примечание 1 к ст. 285 УК исключает возможность осуществления должностным лицом функций представителя власти в коммерческих организациях, а примечание 1 к ст. 201 УК закрепляет за управленцами таких организаций лишь право выполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.
Высказывается мнение о необходимости исключения из УК примечаний 2 и 3 к ст. 201, которыми устанавливается особый порядок уголовного преследования за преступления гл. 23 УК. Обращается внимание на противоречие указанных примечаний и ст. 23 УПК РФ, регламентирующей этот порядок. На взгляд автора, вред, причиняемый интересам организации, одновременно является таковым и для интересов ее служащих, отделить его невозможно. Поэтому ситуации, при которой вред причинен исключительно коммерческой организации, в чистом виде не может быть. Нелогичность рассматриваемого законодательного решения проявляется и в том, что за другие преступления (находящиеся не в гл. 23 УК), причинившие вред коммерческой и иной организации, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях. Важно отметить и то, что при привлечении к административной ответственности управленцев коммерческих и иных организаций принцип диспозитивности не учитывается.
Во втором параграфе, рассматривая признаки злоупотребления полномочиями, автор утверждает, что отличие от состава злоупотребления должностными полномочиями, кроме объекта и субъекта, заключается в признаках объективной и субъективной сторон преступления. Вместе с тем различие в значительной мере обусловлено использованием другой терминологии для обозначения одних и тех же понятий. В принципе, нет существенных расхождений между использованием полномочий в ущерб законным интересам организации (ч. 1 ст. 201 УК) и интересам службы (ч. 1 ст. 285 УК). Более точной в этом смысле является вторая формулировка, поскольку данные преступления могут быть совершены только управленцами. Разъяснение корыстной или иной личной заинтересованности в пп. 15 и 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ “О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге” в полной мере распространяется на признак “извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц”. Однако в ч. 1 ст. 201 УК законодатель говорит не только об извлечении выгод и преимуществ для себя или других лиц, но и о нанесении вреда другим лицам как альтернативной цели. Злоупотребление полномочиями признается оконченным составом преступления с момента наступления последствий в виде причинения существенного вреда правам и законным интересам потерпевших. Такая его конструкция предполагает желание по отношению к наступлению последствий, в качестве которых и выступает нанесение вреда другим лицам. Представляется, что законодатель излишне предусмотрел рассматриваемую цель в качестве одного из обязательных признаков злоупотребления полномочиями наряду с извлечением выгод и преимуществ для себя или других лиц.
В юридической литературе обоснованно отмечается, что отсутствие нормы о превышении управленцем полномочий - пробел уголовного законодательства, и он должен быть устранен по аналогии со ст. 286 УК. В подтверждение этого можно сослаться и на КоАП РФ, предусматривающий ответственность за совершение лицом, выполняющим управленческие функции в организации, сделок или иных действий, выходящих за пределы установленных полномочий (ст.14.22). Анализируя признаки состава превышения полномочий служащими частных охранных и детективных служб, указывается, что диспозиция названной уголовно-правовой нормы является бланкетной. Для того чтобы выяснить, были ли превышены полномочия, необходимо обратиться к лицензии, в которой они должны быть отражены. А.С. Горелик предлагает изменить диспозицию рассматриваемой нормы в части описания признаков субъекта, указав в ней на гражданина, осуществляющего частную детективную или охранную деятельность224 См.: Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.В. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. - Красноярск: Краснояр. гос. ун-т, 1998. - С. 186. 4. Однако анализ действующего законодательства не позволяет в полной мере согласиться с этим предложением. В статье 4 Закона Российской Федерации от 11 марта 1992 г. № 2487-1 “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” определяется, что частный детектив должен иметь лицензию на право осуществления сыскной деятельности225 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР.- 1992. - № 17. - Ст. 888; Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 12. - Ст. 1093; 2003. - № 2. - Ст. 167; 2005. - № 24. - Ст. 2313.5. По мнению А.С. Горелика: “С момента вступления в силу главы 4 ГК РФ коммерческие организации не создаются в форме индивидуального частного детективного предприятия, и частные детективы могут просто получить лицензию и действовать в качестве индивидуальных предпринимателей. Однако в последнем случае они не подпадают ни под категорию руководителей детективной службы, ни тем более под категорию служащих этой службы и, строго говоря, “выпадают” из сферы действия ст. 203 УК”226 Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.В. Указ. соч. - С. 190.6. Вместе с тем в ст. 1 Закона Российской Федерации “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” частная детективная деятельность “…определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел…”. Поэтому вывод А.С. Горелика может быть подвергнут сомнению. В соответствии со ст. 11 Закона Российской Федерации “О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” частные охранные услуги могут оказываться исключительно предприятиями, имеющими лицензию. Таким образом, во-первых, частным охранникам не нужно иметь лицензию, ибо лицензируется только деятельность предприятия. Во-вторых, частные детективы и охранники не могут заниматься такой деятельностью индивидуально.
Четвертая глава “Наказания за преступления против интересов государственной службы и интересов службы в коммерческих и иных организациях” посвящена исследованию правил построения санкций норм о преступлениях против интересов службы, изучению судебной практики по их применению и сравнению наказуемости таких преступлений по УК зарубежных стран.
В первом параграфе обобщаются и анализируются правила конструирования санкций, выработанные в науке уголовного права. В частности отмечается, что построение санкций и определение их пределов, прежде всего, обусловлено ценностью общественных отношений, за преступное посягательство на которые они устанавливаются. Размещение разделов и глав в Особенной части УК России свидетельствует о приоритетах уголовно-правовой охраны, значимости защищаемых общественных отношений. Вместе с тем значимость должна определяться не только местом, занимаемым разделом или главой в структуре Особенной части УК, но и подкрепляться соответствующим репрессивным потенциалом санкций. Сравнение санкций за преступления, предусмотренные гл. 23 и гл. 30 УК, противоречит данному правилу. Так, за злоупотребление полномочиями по ч.1 ст. 201 УК санкция предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет, а за злоупотребление должностными полномочиями - до четырех лет. В случае наступления тяжких последствий различие еще существеннее: по ч. 2 ст. 201 УК - лишение свободы на срок до пяти лет, по ч. 3 ст. 285 УК - на срок до десяти лет. Если санкции рассматриваемых норм сравнивать по менее строгим чем лишение свободы на определенный срок наказаниям, то положение в некоторых случаях кардинально меняется. Так, за злоупотребление полномочиями (ч. 1 ст. 201 УК) штраф устанавливается в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, в то время как за злоупотребление должностными полномочиями (ч.1 ст. 285 УК) он определяется в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев. Приведенные примеры свидетельствуют об отсутствии у законодателя четких критериев, на основе которых он принимает решение о конструировании санкций.
Анализ тенденций развития уголовной политики применительно к должностным преступлениям на основе сравнения санкций УК РСФСР 1960г. и ныне действующего УК России показывает, что они наказываются менее строго. В этой связи необходимо согласиться с мнением А.И. Марцева, который пишет: “Для общего предупреждения важно, чтобы уровень карательного воздействия соответствовал уровню преступности. В настоящее же время, когда уровень преступности резко поднялся (это очевидный факт), уровень карательного воздействия, закрепленный вновь принятым Уголовным кодексом, остался практически прежним. Отсюда говорить об эффективности общего предупреждения преступлений не представляется возможным”227 Марцев А.И. Общие вопросы учения о преступлении. - Омск: Юридический институт МВД России, 2000. - С. 33.7.
По мнению диссертанта, штраф не следует предусматривать в качестве основного альтернативного вида наказания за преступления против интересов службы. Фактически, например, управленец, получивший незаконное вознаграждение, может “отделаться” небольшим испугом, уплатив штраф, который может быть даже ниже суммы такого вознаграждения. Вместе с тем штраф может применяться как дополнительное наказание за указанные преступления, и в этом своем качестве он будет способствовать усилению репрессивного воздействия.
Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью должно быть постоянным спутником преступлений против интересов службы. Однако, например, в ст. 201, ч. 4 ст. 290, ст. 292 УК ему почему-то не нашлось места. Автор полагает, что в зависимости от характеристики преступления это наказание необходимо использовать как основной или дополнительный виды. Однако вряд ли целесообразно устанавливать такой вид наказания в качестве основного за получение взятки, здесь он должен служить обязательным дополнительным наказанием. В санкциях норм о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами, превышении полномочий служащими частных охранных и детективных служб, коммерческом подкупе указывается, что рассматриваемый вид наказания может назначаться виновным. Но законодатель не учел, что лишение права занимать определенные должности пре-дусмотрено в отношении лиц, занимающих должности на государственной службе или в органах местного самоуправления (ч. 1 ст. 47 УК). Служащие коммерческих и иных организаций не относятся к их числу.
Нельзя не согласиться с мнением о том, что “высший предел санкции за простое преступление должен быть одновременно низшим пределом за квалифицированное преступление”228 Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. - М., 1973. - С. 241. 8. Соответственно высший предел санкции за квалифицированное преступление должен быть низшим пределом за особо квалифицированное преступление. Так, в ч. 1 ст. 203 УК предусмотрен срок лишения свободы до пяти лет, а в ч. 2 - до семи лет. Исходя из положений Общей части УК, в таких случаях минимальный срок лишения свободы составляет два месяца. Следовательно, например, назначая наказание по ч. 2 ст. 203 УК, суд вправе определить его в размере от двух месяцев до семи лет, т.е. срок лишения свободы за преступление с квалифицирующими признаками может быть меньше срока этого наказания за неквалифицированное преступление. Данное положение должно быть устранено из УК, ибо оно противоречит, в первую очередь, принципу справедливости.
Анализируя различные мнения криминалистов, диссертант приходит к выводу о том, что предельный интервал между нижними и верхними сроками лишения свободы должен быть ограничен рамками одной категории прес-тупления.
Санкции должны быть согласованы как внутри статьи, главы, раздела, так и в целом внутри Особенной части УК. В этой связи интересно отметить, что санкции за злоупотребление должностными полномочиями и их превышение создавались словно под “копирку”. Представляется, что качественное различие этих преступлений и большая степень общественной опасности превышения должностных полномочий предопределяют необходимость его более строгой наказуемости. Аналогичным образом обстоит дело с санкциями за получение и дачу взятки за незаконные действия.
Во втором параграфе отмечается, что по результатам проведенного исследования за преступления против интересов службы в 1997 г. штраф был назначен 34,5 % осужденных. Из числа осужденных по чч.1 и 2 ст. 290 УК к данному виду наказания судами приговорено 12,5 %, по ст. 291 УК - 66,7 %. В 1998 г. процент штрафа равнялся 33,3 %; в 1999 г. - 3,8; в 2000 г. - 3; в 2002 г. - 20; в 2003 г. - 15,7; в 2004 г. - 22,2 %. В соответствии с ч. 4 ст. 46 УК России в качестве дополнительного вида наказания штраф может назначаться только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. В статьях о преступлениях против интересов службы таких указаний 2 (ст. 289, ч. 4 ст. 290 УК). В Оренбургской области только в 2002 г. по ч. 4 ст. 290 УК 50 % виновных были осуждены к штрафу. Как правило, рассматриваемый вид наказания назначался за дачу взятки и злоупотребление должностными полномочиями.
Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за преступления против интересов службы применялось следующим образом. В 1998-2002 гг. в качестве основного наказания оно не назначалось, в 2003 г. к нему были осуждены 2,1 %, а в 2004 г. - 2,7 % виновных. При этом за преступления гл. 23 УК в 2003 г. оно не назначалось, а в 2004 г. к нему были приговорены 14,3 % осужденных. За преступления, предусмотренные гл. 30 УК, за те же годы оно было назначено соответственно 2,1 % и 1,5 % осужденных. В качестве дополнительного наказания в 1998 г. оно было назначено 9,5 %, в 1999 г. - 7,7, в 2000 г. - 9,1, в 2002г. - 20, в 2003 г. - 10,6, в 2004 г. - 3,1 % осужденных. По мнению диссертанта, доля данного наказания неоправданно низка.
Дефиниция рассматриваемого наказания, содержащаяся в ч. 1 ст. 47 УК, является не совсем точной. Так, функции должностного лица могут выполняться в государственных или муниципальных учреждениях, работники которых в соответствии с действующим законодательством не относятся к числу государственных служащих. Аналогично положение лиц, занимающих государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ. Исправить указанные неточности можно путем внесения изменений в законодательство о государственной службе либо дополнений в ст. 47 УК.