Однако, суд при вынесении Определения об отказе в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности чаще всего ссылается на то, что сам по себе факт не передачи документации не может являться безусловным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, что подтверждается правоприменительной практикой. (Определение Арбитражного суда Иркутской области по делу №А19-19029/2015 от 26.01.2017г.).
У арбитражного управляющего также существует препятствие в осуществлении деятельности путем включения в реестр требований кредиторов аффилированных лиц (лиц, ранее входящих в состав управления должника), тем самым принятие решений, противоречащих интересам процедуры банкротства и конкурсных кредиторов. Данные аффилированные лица включаются в реестр требований кредиторов путем создания кредиторской задолженности.
Пробелы в законодательстве привели к тому, что должник может вернуть средства из конкурсной массы и руководить банкротством в своих интересах через аффилированных кредиторов. Суды начинают противостоять контролируемым банкротствам с помощью ст. 10 Гражданского кодекса (Пределы осуществления гражданских прав), однако им не хватает законодательной базы.
Как пояснил «Интерфаксу» партнер коллегии адвокатов "Делькредере" Максим Степанчук, - «Должник через аффилированных лиц формирует кредиторскую задолженность, с помощью которой он, как минимум, получает часть средств из конкурсной массы, а, как максимум, приобретает контроль над своим же банкротством в ущерб интересам независимых кредиторов».
Как отмечает председатель экспертного совета Центра проблем банкротства Алексей Юхнин, - «Практика пытается нивелировать неблагоприятные последствия, не допустить нарушения прав внешних кредиторов, при этом практически единственным инструментом для судов является использование категория «злоупотребление правом» (статья 10 ГК)».
Пример из судебной практики. В первой половине апреля подобный случай рассматривал Арбитражный суд Москвы. 28 ноября прошлого года ООО "Акварель" обратилось в суд, чтобы включить 1,42 млрд. рублей в реестр требований кредиторов в деле о банкротстве Артура Оганова. Процедуру реструктуризации долгов А.Оганова ввели в сентябре 2016 года, а 26 декабря его признали банкротом, говорится в определении суда.
Свои требования компания подтвердила решением Дорогомиловского районного суда от 15 июня 2016 года. Представители финансового управляющего и кредитора АО "Альфа-банк" выступили против.
При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует признавать только те требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности, напомнил суд. Требование ООО "Акварель" основано на решении Доргомиловского районного суда, который установил, что в 2011 году ООО "Акварель" выступило поручителем перед банком "Ак Барс" за исполнение А.Огановым обязательств по кредиту. Дорогомиловский суд установил наличие между кредитором и должником правоотношений, основанных на договорах займа.
Эти обстоятельства не нужно доказывать, однако в силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускает осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), пояснил Арбитражный суд Москвы. При этом под злоупотреблением правом понимается в том числе ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.
По данным базы "СПАРК-Интерфакс", генеральным директором ООО «Акварель» является Артур Оганов (у компании низкий Индекс должной осмотрительности и высокий Индекс финансового риска). До 17 февраля 2015 года он также являлся одним из учредителей общества совместно со своей супругой Мариной Огановой. Данный факт подтвержден сыном А.Оганова, представляющим интересы ООО «Акварель» в судебном заседании. На сегодняшний день учредителями ООО «Акварель» являются М.Оганова с долей участия 12,36% и сын Эдуард Оганов с долей участия 87,64%", - говорится в документе.
Оценив указанные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что Оганов, занимая должность генерального директора ООО "Акварель", в соответствии с п.2 ст. 19 закона о банкротстве, являлся заинтересованным лицом по отношению к кредитору и фактически контролировал его деятельность. В случае удовлетворения требования ООО «Акварель» за счет имущества должника, данное имущество вернется в распоряжение А.Оганова. При этом размер требования ООО «Акварель» не позволит иным кредиторам получить удовлетворение своих требований за счет имущества должника в том размере, на который они вправе были рассчитывать.
«Более того, включение данного требования в реестр требований кредиторов должника позволит должнику контролировать процедуру банкротства», - пояснил суд, указав на злоупотребление правом.
«Согласно п. 3 ст. 1 ГК при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п.4 ст. 1 ГК). В силу абзаца первого п. 1 ст. 10 ГК не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)", - заключил суд, отказывая ООО «Акварель» во включении ее требований в реестр требований кредиторов.
Сейчас можно говорить о тенденции к ограничению аффилированным кредиторам полноценно (на равных с другими кредиторами) участвовать в деле о банкротстве, для того чтобы каким-то образом уравнять их с независимыми кредиторами. Практика продолжает выделять определенные ключевые ситуации, в которых суды оценивают поведение кредитора, направленное на получение или перехват контроля за процедурой банкротства, как злоупотребление правом. Ранее речь шла об отказе признать займы бывшего менеджмента полноценной задолженностью по сравнению с другими неаффилированными кредиторами, однако Верховный суд эту практику в итоге пресек.
На данный момент исключения для аффилированных кредиторов есть только при рассмотрении вопросов оспаривания сделок, а также если требования вытекают из участия в юридическом лице (например, невыплаченные дивиденды). М.Степанчук считает, что при закреплении подобного подхода в практике независимым кредиторам необходимо будет доказать недобросовестность кредитора (например, фактическое совпадение должника и кредитора, длительное непредъявление кредитором требований к должнику, формирование денежного требования к должнику за счет его средств) для того, чтобы не пустить кредитора в реестр. Дело А.Оганова показывает, что этот тренд подхватывают суды первой инстанции, считает он.
О.Пермяков считает, что эта практика очень спорная, так как в законе нет таких оснований для отказа, а концептуально (через призму ст.10 ГК) это фактически возврат к дискуссии о внутренней (дружественной) задолженности. Эту проблему необходимо решать точечно и только на законодательном уровне, например, ввести т.н. классы кредиторов одной очереди или законодательно лишить дружественных кредиторов права на отдельные ключевые действия в деле о банкротстве.
Сейчас аффилированные кредиторы голосуют на собрании кредиторов без ограничений. «Входя в процедуру банкротства, должник зачастую «накачивает» задолженность аффилированных кредиторов, чтобы контролировать процесс реструктуризации или ликвидации. Например, непосредственно перед процедурой прекращает платежи или, наоборот, добавляет соглашения, которые приводят к формированию задолженности», - считает А.Юхнин.
С учетом огромной территории и большого количества арбитражных управляющих в России, было бы логично учитывать региональный фактор при выборе кандидатуры на процедуру банкротства, то есть прекратить практику экстерриториальной деятельности арбитражных управляющих как противоречащую интересам должников и кредиторов. Крайне неэффективным представляется привлечение для работы, например, на территории Свердловской области арбитражных управляющих из других регионов. Это приводит к значительному увеличению расходов на процедуру банкротства и недобросовестному исполнению обязанностей, особенно если у арбитражного управляющего в производстве одновременно находятся процедуры банкротства в нескольких регионах. Кроме того, назначение на процедуру «местного» арбитражного управляющего могло бы серьезно повысить эффективность работы, ведь правильность решений часто напрямую зависит от того, насколько хорошо понимается специфика местной ситуации (членом какого СРО является арбитражный управляющий в данном случае непринципиально).
Трудности с определением статуса арбитражного управляющего, его функций и полномочий обусловлены несовершенством действующего законодательства, отсутствием достаточно четкого теоретического представления какие конкретно положения арбитражного управляющего следует закрепить или уточнить в законодательном порядке.
Законодательство о банкротстве не обеспечивает реальной независимости арбитражного управляющего. Он всегда кому-то неугоден, а зачастую неугоден и всем сразу. Влиять на него могут кредиторы, госорганы и сам должник, направляя различные запросы. Жалобами злоупотребляют даже мелкие кредиторы, обладающие менее 1% голосов, подавая их в суды, в Росреестр, в СРО, таким образом, лишая управляющего возможности действовать эффективно.
Сегодня ситуация вокруг арбитражных управляющих складывается таким образом, что среди всех участников дела о банкротстве именно он становится наименее защищенным. Законодатель ставит управляющего в ситуацию, когда он испытывает сильное давление со стороны других участников в виде постоянной угрозы подачи жалоб, отстранения и дисквалификации.
В сложившейся ситуации повлиять на нормы законодательства профессиональное сообщество управляющих реально не может, однако работу по продвижению инициатив по оптимизации арбитражного законодательства прекращать не следует.
В частности, в настоящее время отсутствие реальной независимости, создающей определенные сложности в его работе выражается в непредоставлении арбитражному управляющему, в соответствии со ст.20.3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» необходимых сведений о должнике, о лицах, входящих в состав органов управления должника, о контролирующих лицах, о принадлежащем им имуществе (в том числе имущественных правах), о контрагентах и об обязательствах должника у физических лиц, юридических лиц, государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации и органов местного самоуправления, включая сведения, составляющие служебную, коммерческую и банковскую тайну для эффективного исполнения своих должностных обязанностей, направленных на принятие мер по защите имущества должника и анализа финансового состояния должника, результатов его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности. Например, банковские организации не предоставляют выписку по запросу арбитражного управляющего, аргументируя это тем, что копия решения арбитражного суда об утверждении арбитражного управляющего, выписка из ЕГРЮЛ должны быть заверены нотариально, что при наличии у юридического лица-должника более 20 счетов ведет к дополнительным расходам в процедуре банкротства.
Именно поэтому необходимо выработать научную концепцию статуса арбитражного управляющего, его правового положения, что позволит обеспечить согласованность позиции профессионального сообщества арбитражных управляющих в разговоре с органами государственной власти, в процессе судебного разбирательства, в прочих конфликтных ситуациях.
Комиссия по этике и стандартам при Совете Федеральной палаты арбитражных управляющих позволила бы защитить независимость арбитражных управляющих, а также сократить сроки проведения процедур банкротства, защитить от давления конкурсных кредиторов, госорганов и лиц, входящих в состав управления юридическим лицом - должником.
Указанную выше проблему, выраженную в не предоставлении арбитражному управляющему, в соответствии со ст.20.3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» необходимых сведений о должнике может помочь включение в Закон о банкротстве главу «О статусе арбитражного управляющего», включающего в себя статью «Запрос арбитражного управляющего», в соответствии с которой за неправомерный отказ в предоставлении сведений, предоставление которых предусмотрено федеральными законами, нарушение сроков предоставления сведений повлечет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.
Учитывая изложенное выше, можно сделать вывод, что ликвидировать указанные сложности помогут серьезные научные исследования, на основании которых может быть введена отдельная глава «О статусе арбитражного управляющего» в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», предположительно включающая следующие статьи:
- Деятельность арбитражного управляющего
- Арбитражный управляющий
- Арбитражный управляющий и государство
- Полномочия арбитражного управляющего
- Запрос арбитражного управляющего
- Обязанности арбитражного управляющего
- Статус арбитражного управляющего
- Приобретение статуса арбитражного управляющего
- Допуск к квалификационному экзамену
- Квалификационный экзамен
- Присвоение статуса арбитражного управляющего
- Реестры арбитражных управляющих
- Приостановление статуса арбитражного управляющего
- Прекращение статуса арбитражного управляющего
- Страхование риска ответственности арбитражного управляющего
- Помощник арбитражного управляющего
- Стажер арбитражного управляющего
- Палата арбитражных управляющих субъекта Российской Федерации
- Собрание (конференция) арбитражных управляющих