Доктрина модифицированного универсализма применяется в праве Европейского союза. Упомянутый ранее Регламент ЕС 2015/648 предусматривает возможность открытия основного и вторичных производств, которые ведутся при сотрудничестве судов и арбитражных управляющих. Правом вторичного производства при этом должно являться право страны открытия такого производства (ст. 35 Регламента). В полном соответствии с доктринальными установками, ст. 34 Регламента устанавливается, что вторичные производства ограничены активами должника, расположенными в стране такого производства.
При подходе модифицированного универсализма, в отличии от согласованной территориальности, ход банкротства координируется через один центр - суд домашней страны должника Westbrook J. L. Multinational Financial Distress: The Last Hurrah of Territorialism // Texas International Law Journal, Volume 41. p. 325. Это дело о банкротстве охватывает все активы должника и должно признаваться во всех юрисдикциях. Домашняя страна при таком подходе может определяться с помощью COMI - как и в доктрине виртуальной территориальности. COMI - место, из которого должник на постоянной основе осуществляет администрирование собственной деятельности и которое в этой связи известно третьим сторонам Определение из ст. 3(1) Регламента № 2015/848..
Несмотря на то, что COMI-критерий преобладает в действующем праве, он, очевидно, не является идеальным. К примеру, Мохова Е. В. считает, что эффективнее возбуждать основное производство по месту инкорпорации должника Мохова Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2009. С. 12.. Использование COMI критикуется и профессором ЛоПаки, отмечающим, что этот тест слишком гибкий и позволяет обосновать связь международной корпорации практически с любым правопорядком LoPucki L. M. Global and Out of Control // American Bankruptcy Law Journal. 2005. Заметим, что такая критика вполне уместна - COMI весьма подвижен и может сдвигаться в зависимости от действий самого должника.
Перенос COMI в свою очередь означает, что банкротство лица будет регулироваться правом новой страны в силу lex fori concursus - основной коллизионной привязки в сфере трансграничной несостоятельности. Перенос может быть направлен на не вполне добросовестное изменение подсудности дела о банкротстве и, соответственно, применимого права. К примеру, германские компании неоднократно перемещали COMI в Англию, банкротное право которой известно своей продолжниковской направленностью, с тем чтобы воспользоваться более удобными схемами освобождения от долгов Breeman M., de Weijs R. J. Comi-Migration: Use or Abuse of European Insolvency Law // Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series, No. 2013-07. P. 6.. Безусловно, перемещение COMI может приводить и к положительным изменениям в сфере банкротства, однако опасность недобросовестного forum shopping'а всё же имеет место и признается в европейском регулировании Mucciarelli F. M. Private international law rules in the Insolvency Regulation Recast: a reform or a restatement of the status quo.
Изменение применимого права означает в том числе изменение оснований оспоримости сделок должника. Как будет показано далее в настоящей работе, институт оспаривания сделок в банкротстве в разных правопорядках имеет принципиальные различия. Смена права, применимого к банкротству, подорвёт разумные ожидания контрагентов должника, которые рассчитывали на применение одного режима оспаривания, а в итоге, в результате произвольных действий должника, столкнутся совершенно с иным, который может предусматривать необычные основания оспоримости и бомльшую глубину оспаривания. Такого рода неопределённость и нестабильность способна негативно повлиять на оборот.
Существует и несколько иных доктрин, предлагающих собственный подход к решению проблем трансграничного банкротства: доктрина виртуального универсализма, контрактного универсализма Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 729.. Все они, равно как и более подробно освещённые в настоящей работе доктрины, имеют свои преимущества и недостатки. Возможно, одна из них со временем в результате некоторых изменений станет популярнее, чем другие и будет воспринята правом многих государств, что позволит говорить о том, что регулирование трансграничных банкротств приобрело универсальный характер (даже если это будет регулирование не по модели универсализма).
В настоящее время наиболее перспективной видится доктрина модифицированного универсализма. У неё, как и любой другой доктрины, есть свои недостатки: уже упомянутая проблема с подвижностью COMI, ведущей к непредсказуемости в вопросе о применимом праве. В сфере оспаривания сделок в банкротстве, однако, уже выработаны некоторые правила, позволяющие успешно решать эти проблемы. Более подробно о различиях в регулировании данного института, о проблемах, возникающих из-за этих различий и о методах решения этих проблем, речь пойдёт в следующих главах настоящей работы.
Глава 2. Институт оспаривания сделок в банкротстве как инструмент наполнения конкурсной массы
2.1 Оспаривание сделок в банкротстве: общая характеристика правового института
Основная проблема в ходе банкротства лица - максимально наполнить конкурсную массу для максимально возможно полного удовлетворения требований кредиторов. Сама суть банкротства предполагает, что должник не может в полной мере удовлетворить требования кредиторов Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. с изм. и доп. № 98-ФЗ от 01.04.2020), однако очевидно, что для кредиторов есть существенная разница: 5% их требований будет удовлетворено или 50%. Для достижения этой цели в банкротстве могут использоваться различные средства: привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, реализация имущества должника, оспаривание сделок.
Исторически предтечей современного института оспаривания сделок должника в банкротстве был паулианов иск (Actio Pauliana) в римском праве, который был специальным средством защиты прав кредиторов. Данный иск имел своей целью восстановить положение, существовавшее до того, как должник совершил действие, которое нанесло вред имущественным правам кредиторов Шишмарева Т. П. Недействительность сделок и действий в процедурах несостоятельности в России и Германии // СПС «Консультант плюс» Дата обращения: 04.04.2020. Первоначально иск служил исключительно цели защиты конкурсных кредиторов в целом, однако позднее сфера его применения была расширена сразу в двух направлениях: он стал применяться и против отдельных кредиторов, и вне конкурсного производства Гримм Д. Д. Оспаривание актов, совершенных во вред кредиторам (по поводу законопроекта, внесённого в Государственную Думу) // СПС «Консультант Плюс» Дата обращения: 13.04.2020 .
Не стоит, однако, в полной мере отождествлять паулианов иск с современными исками о признании сделки должника недействительной в банкротстве. Во-первых, необходимо отметить, что в римском праве данный иск применялся и в рамках процедур несостоятельности, и за их пределами. При этом основания оспаривания были одинаковы в обоих случаях, что в корне отличается от современного порядка, в котором основания конкурсного оспаривания В настоящей работе термин «конкурсное оспаривание» синонимичен «оспариваю сделок в банкротстве» и используется для краткости. Для примера аналогичного использования данного термина см. Борк Р. Указ. соч. шире оснований внеконкурсного Гримм Д. Д. Указ. соч.. Во-вторых, паулианов иск в целом имел необычную природу, которая едва ли имеет аналог в современных правовых системах. Как отмечал Е. Годэме, паулианов иск «имеет особую юридическую природу, среднюю между иском о возмещении ущерба и иском о недействительности акта. Он сходен с иском о недействительности тем, что приводит к восстановлению в натуре, с иском о возмещении вреда в том, что он не производит полного уничтожения акта, а действует только в той мере, в какой этого требуют интересы обманутого кредитора» Цит. по Шишмарева Т. П. Указ. соч.. Несмотря на это, остаётся бесспорным, что именно с данной конструкции римского права началась история оспаривания сделок в банкротстве.
Несмотря на давнюю историю института, в нём и сегодня остаётся много проблемных теоретических моментов. В первую очередь необходимо отметить дискуссию о том, на чём в принципе базируется право лиц, оспаривающих сделку вмешиваться в отношения сторон сделки Аюрова А. А. Теоретические основания оспаривания сделок в процессе банкротства // Журнал Российского права. 2016 № 11. С. 54-63. Сама суть института оспаривания сделок в банкротстве неизбежно приводит к столкновению двух разнонаправленных интересов: интересов кредиторов должника, стремящихся получить удовлетворение своих требований, и интересов контрагентов должника, заключивших с ним правомерные сделки Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности - Казань, 1890. С. 235. В более широком смысле оспаривание сделок затрагивает и стабильность коммерческого оборота, подрывая разумные ожидания сторон сделки.
В попытке ответить на этот вопрос, учёные сформулировали несколько теорий: деликтную, квазиделиктную, исполнительной силы судебного решения, теорию судебного залога, легальную См. Аюрова А. А. Указ. соч.. Подробный анализ данных теорий не входит в предмет настоящей работы, отметим лишь, что все они учитывают особую природу оспаривания сделок в конкурсном процессе, принципиально отличную от оспаривания сделок по общегражданским основаниям.
Институт оспаривания сделок в банкротстве необходим для защиты от недобросовестных действий должника, предпринятых им в преддверии банкротства самостоятельно или совместно с его контрагентами. Такие сделки могли быть направлены на то, чтобы предотвратить удовлетворение требований кредиторов Гришаев С. П., Овчинникова А. В. Эволюция правового регулирования института банкротства // СПС «Консультант Плюс» Дата обращения: 06.04.2020, к примеру, с помощью передачи ценных активов в пользу подконтрольных лиц.
Однако особенностью именно конкурсного оспаривания является то, что в его рамках могут быть оспорены и такие сделки, которые сами по себе не имеют порока Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 614. и совершены при добросовестных действиях сторон. Такой подход присущ объективной теории оснований признания сделок недействительными, которая отрицает необходимости доказывания недобросовестной воли оспариваемой сделки в целях лучшей защиты прав кредиторов. При нём для признания сделки недействительной достаточно соблюдения ряда формальных критериев Карелина С. А. Подозрительные сделки в процессе несостоятельности (банкротства): правовые проблемы оспаривания // Предпринимательское право. 2012. № 4. С. 22 - 26. . Приведём следующий пример для пояснения: между сторонами заключён договор купли-продажи, который сам по себе не имеет пороков и не может быть признан недействительным, однако конкретная сделка по перечислению должником оплаты по договору может быть признана недействительной, поскольку соответствует формальным критериям: совершена в период подозрительности и уменьшила конкурсную массу должника.
Существует и противоположный подход - субъективный, согласно которому оспорить можно только сделки, совершённые с целью причинения вреда кредиторам. Современная позиция законодателя во многих странах предполагает совместное использование объективного и субъективного подходов с целью максимальной защиты прав кредиторов и сглаживания объективно существующих недостатков обоих подходов.
Признание таких сделок недействительными и применение последствий недействительности позволит вернуть отчуждённые у должника активы и/или денежные средства и пополнить ими конкурсную массу. Практическое значение данного института выразил Р. Т. Мифтахутдинов: «Основная цель конкурсного оспаривания -- защита имущественных интересов кредиторов, необходимое пополнение конкурсной массы с целью сокращения разницы между стоимостью конкурсной массы и общим размером требований кредиторов» Лотфуллин Р. К. Оспаривание сделок при банкротстве - М. Статут, 2019. c.17.
Важное значение института оспаривания сделок в банкротстве подчёркивалось и Высшим Арбитражным Судом РФ. Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.04.2014 № 12278/13 по делу № А19-625/2012, «Оспаривание сделок при банкротстве, предусмотренное статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве, направлено на достижение одной из основных целей банкротства - максимально возможное справедливое удовлетворение требований кредиторов» Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 22.04.2014 № 12278/13 по делу № А10-625/2012 // Картотека арбитражных дел..
При этом, несмотря на неоспоримую важность данного института, нельзя не отметить, что признание сделки недействительной всегда оказывает негативное влияние на коммерческий оборот. Для конкурсного оспаривания этот негативный эффект усиливает расширение круга лиц, имеющих право оспаривать сделку. В обычных условиях правом на оспаривание сделки обладают лица, непосредственно в ней участвующие. При конкурсном оспаривании же круг лиц становится значительно шире, что обусловлено одной из целей данного института - защитой прав кредиторов Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 606-607., но приносит гораздо более серьёзные риски для оборота.
Отмеченная специфика института конкурсного оспаривания требует от законодателя тщательного поиска баланса и тонкой настройки регулирования, чтобы одновременно и обеспечить достижения цели такого оспаривания - защиты прав кредиторов - и минимизировать риски для коммерческого оборота. Или, по крайней мере, если не минимизировать, то хотя бы свести к некоторому разумному пределу. Как будет продемонстрировано далее в разных государствах формировались свои уникальные подходы к регулированию института оспаривания сделок в банкротстве. Различия в каждом из случаев обуславливаются особыми политико-правовыми и экономическими обстоятельства, историей развития права и экономики в каждом из государств.