Далее в настоящей работе будут рассмотрены некоторые методы защиты от оспаривания, предлагаемые как в рамках международно-правовых актов, так и воплощённые в действующем праве, и ключевые принципы этих методов.
Глава 3. Коллизионно-правовое регулирование оспаривания сделок в трансграничном банкротстве
3.1 Модели определения применимого права к оспариванию сделок при трансграничном банкротстве в международно-правовых актах
Сама суть трансграничных банкротств подталкивает к их наднациональному регулированию. Как ранее уже отмечалось в этой работе, никакое универсальное регулирование не может иметь места, если его использует только одно государство. Кроме того, наднациональное регулирование позволяет решать и те проблемы, которые возникают при оспаривании сделок должника, способствуя поиску необходимого баланса между интересами кредиторов должника и оборота в целом.
Важным направлением развития международного регулирования трансграничных банкротств является мягкое право Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 789. в форме рекомендательных актов международных организаций. Основным актом такого рода стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности. Считается, что типовой закон лучше способствует достижению цели установления должного регулирования трансграничных банкротств, чем принятие международной конвенции по причине чрезвычайно сложности соблюдения интересов всех сторон такой конвенции Burman H., Westbrook J. L. United Nations Commission on International Trade Law: Model Law on Cross-Border Insolvency // International Legal Materials, 1997, Vol. 36, No. 5, p. 1387.. К настоящему моменту законодательство на основе Типового закона принято уже в 50 правопорядках в 47 государствах. Проблема Типового закона, однако, заключается в том, что он не регулирует вопросов применимого права ни к банкротству в целом, ни к конкурсному оспариванию в частности. Тем не менее, считаем возможным обратиться к иным документам Комиссии ООН по праву международной торговли.
В Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности, отмечается, что авторы Типового закона в полной мере осознавали необходимость регулирования вопросов определения применимого права, однако было принято решения оставить эти аспекты за рамками Типового закона. Указывается также на то, что в большинстве стран мира используется коллизионная привязка lex fori concursus, из которой, однако, в разных правопорядках могут устанавливаться исключения из этого принципа. Одним из таких исключений являются положения о расторжении сделок Там же. С. 84..
В практике государств отмечаются четыре подхода к определению права, применимого к оспариванию сделок в банкротстве:
1. Применение исключительно lex fori concursus;
2. Применение исключительно lex causae;
3. Применение одновременно lex fori concursus и lex causae;
4. Принятие во внимание обоих правопорядков и применение одного из них.
Отметим, что третий подход означает возможность оспаривания сделки только в том случае, если она оспорима одновременно и по одному праву, и по другому. Четвёртый означает необходимость принятия во внимание обоих правопорядков, однако основания и правила оспаривания будут определяться лишь одним из них. К примеру, тем, что предлагает более широкие основания оспоримости Там же. и, соответственно, позволяет оспорить бомльшее число сделок.
Комиссия ООН не делает вывода о том, какой вариант является более подходящим, однако, оставляет рекомендацию о применении lex fori concursus в том числе к расторжению сделок и условиям допустимости зачёта. Руководство также включает в себя положения о возможности исключений из lex fori concursus, однако в качестве примеров таких исключения выступают платёжные и расчётные системы, регулируемые финансовые рынки и трудовые договоры. Как будет отмечено далее в настоящей работе, в иных правопорядках доктрина таких исключений нашла более широкое применение.
Несмотря на наличие нескольких конвенций и рекомендательных актов, регулирующих вопросы трансграничной несостоятельности Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 731-745, далеко не все из них в принципе касаются вопрос права, применимого к оспариванию сделок. Некоторые, как, к примеру, Стамбульская конвенция Совета Европы 1990 г. в целом говорит о применимом праве лишь один раз - в ст. 19 о праве, применимом ко вторичному производству. В этой связи видится важным отметить, что усилия в сфере выработки должного регулирования трансграничных банкротств направлены в значительной мере на создание основ для кооперации судов и арбитражных управляющих, как, к примеру, в Глобальных принципах кооперации в делах о трансграничной несостоятельности, разработанных Американским институт права и Международным институтом несостоятельности. Как отмечалось выше, эта же особенность присуща и Типовому закону ЮНСИТРАЛ.
Тем не менее, существуют и успешные модели комплексного регулирования, охватывающие все возможные аспекты регулирования трансграничной несостоятельности. И здесь, в первую очередь, речь о регулировании в Европейском союзе, о котором пойдёт речь в следующей части настоящей работы. оспаривание сделка банкротство правопорядок
3.2 Определение применимого права к оспариванию сделок в трансграничном банкротстве в праве Европейского союза
Говоря о праве Европейского союза, к тому же, о вопросах коллизионного права, необходимо в первую очередь обратиться к корпусу регламентов, специально посвящённых коллизионным нормам - Регламентам Рим-I и Рим-II, регулирующим вопросы определения применимого права к договорным и внедоговорным обязательствам соответственно. Тем не менее, несмотря на то что коллизионное регулирование при конкурсном оспаривании (в форме Actio Pauliana) обсуждалось разработчиками этих Регламентов, ни один из них не включает в себя соответствующих положений, что означает необходимость интерпретации Регламентов для определения применимого права Pretelli I. Cross-Border Credit Protection Against Fraudulent Transfers of Assets: Actio Pauliana in the Conflict of Laws // Yearbook of Private International Law, 2011, Vol. 13, p. 629.
В частности, ст. 10 Регламента Рим-1, устанавливает, что существование и действительность договора определяются правом, применимым к договору в соответствии с Регламентом. Такое положение, однако, не означает, что оспоримость сделки также должна определяться по этому праву: оспоримость и ничтожность - всё же разные категории. Тем не менее, предполагается, что возможно использовать эти положения Регламента по аналогии и для определения права применимого к конкурсному оспариванию. Данная позиция, однако, небесспорна, поскольку требует довольно вольной интерпретации Регламента Pretelli I. Op. cit. P. 631..
Из толкования Регламента может вытекать и применение lex fori. Обоснование для такого применения можно найти в ст. 9 об императивных нормах, если считать конкурсное оспаривание вопросом ключевым для национального права в силу особой значимости данного института для защиты особых публичных интересов. Как уже отмечалось выше, точка зрения о публичном характере банкротства действительное имеет место в литературе, что дополнительно подкрепляет возможность применения исключительно lex fori. Кроме того, правила о конкурсном оспаривании во многих правопорядках квалифицируются как процессуальные Ibid. P. 635. Отметим в этой связи позицию о неприменимости в международном гражданском процессе иностранных процессуальных норм по причине их публичности Гетьман-Павлова И. В. Процессуальные коллизионные нормы в международном частном праве и международном гражданском процессе // Журнал российского права. 2018. №3. Из данных двух обстоятельств (процессуального характера норм о конкурсном оспаривании и невозможности применения судом иностранных процессуальных норм) следует вывод о том, что суд всегда может применять только отечественные нормы об оспаривании сделок - то есть использовать lex fori.
Отметим, однако, что такое обоснование применения lex fori видится довольно спорным в том числе и потому, что неприменимость иностранных процессуальных норм - довольно устаревшая позиция Там же. С. 85, применения которой неизбежно вынуждает делать исключения, к примеру, для определения гражданства иностранных лиц, их дее- и правоспособности. Кроме того, отметим, что не во всех правопорядках нормы о конкурсном оспаривании - процессуальные: таким образом их квалифицируют в Швейцарии, однако, во Франции и Италии соответствующие нормы не считаются процессуальными Pretelli I. Op. cit. P. 635-636.. Сказанное выше не означает, что применение lex fori фундаментально неверно, лишь то, что, возможно, неправильна такая мотивировка.
Регламенты Рим-I и Рим - II, однако, содержат общие принципы коллизионного регулирования. Для банкротства же предусмотрена применение специального правового режима в том числе и для определения права. В таком случае особые банкротные регуляции имеют бомльшую силу по принципу lex specialis derogat generali.
Как уже отмечалось выше, в Европейском союзе действует Регламент ЕС 2015/848 от 20 мая 2015 «О процедурах несостоятельности» (далее - «Регламент № 2015/848»), определяющий в том числе и правила определения применимого права к отдельным отношениям в рамках банкротства. В частности, ст. 7(2)(m) устанавливает, что к правилам оспаривания сделок, причиняющих вред всем кредиторам, применяется право страны, в которой открывается производство по делу о несостоятельности - то есть, применяется коллизионная привязка lex fori concursus Право суда производства по делу о несостоятельности.. Аналогичное правило была закреплено и в предыдущем Регламенте № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. (далее - «Регламент № 1346/2000»).
Отметим также, что для сделок, наносящих вред правам кредиторов, установлена отдельная норма для определения применимого права. Оба Регламента (ст. 13 Регламента № 1346/2000 и ст. 16 Регламента № 2015/848) устанавливают следующую норму: lex fori concursus не будет применяться при оспаривании сделки, наносящей вред кредиторам, если бенефициар этой сделки докажет, что это сделка регулируется правом другого государства-члена, и по праву этого государства указанная сделка не может быть оспорена.
Указанная норма фактически позволяет сделать исключение из lex fori concursus на основании lex causae Закон, регулирующий существо отношения. - своеобразное право вето Virgos M., Garcimartin F. The European Insolvency Regulation: Law and Practice - Hague. Kluwer Law International. 2004. со стороны закона сделки. В доктрине такой подход называется подходом «двойной оспоримости» Мохова Е. В. Оспаривание в российском суде сделок банкротящегося за рубежом должника. Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 10508/13 по делу банка СНОРАС // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ, № 5, май 2014 г., поскольку сделка должна быть оспорима по праву двух государств одновременно: по lex fori concursus - чтобы требование об оспаривании изначально возникло - и по lex causae - чтобы это требование не могло быть заблокировано.
Вопросы применения данного правила были рассмотрены Судом Европейского союза в деле “Vinyls”. В этом деле в ходе банкротства итальянской компании оспаривалась её сделка с другой итальянской компанией. Договор, на основании которого была осуществлена сделка, был подчинена английскому праву. В решении по этому делу Суд отметил цель исключения, установленного ст. 13 Регламента № 1346/2000, - «защитить легитимные ожидания лица, получившего выгоду от сделки, нанёсшей вред кредиторам» “to protect the legitimate expectations of a person who has benefited from an act detrimental to all the creditors” (Ibid, para. 30). Суд в целом толкует Регламент расширительно, отмечая, что его положения об оспаривании сделок могут применяться и тогда, когда её сторонами являются две компании из одного государства. В то же время, однако, упомянутое вето на оспаривание сделки по lex causae не может быть применено, если сделка имеет мошеннический характер. Мошеннический характер сделки может выражаться и в том, что стороны подчинили её иностранному (в настоящем случае - английскому) праву не с целью действительно воспользоваться им, а исключительно с целью исключения возможности оспаривания этой сделки по lex fori concursus.
После данного акта суда аналитики отмечали, что такое толкование Регламента ставит бенефициаров сделок в очень выгодное положение. Позиция суда в данном деле подвергается масштабной критике сразу по нескольким причинам. Отмечают в том числе и то, что суд фактически разрешил сторонам выбирать для своих контрактов практически любое право стран-членов ЕС, даже если оно не имеет вовсе никакой связи с этим договором. С учётом того, что суд также указал на необходимость принятия во внимание «какого-либо иного экономического объяснения [выбора применимого права], кроме уклонения от оспаривания» Vinyls case, para. 53., отмечается, что правило двойной оспоримости, изначально созданное как «щит» для добросовестных контрагентов, может напротив стать «оружием безнаказанности, наносящим вред кредиторам». Кроме того, подход суда вступил в явное противоречие с более ранними актам ЕС - ст. 3(3) Регламента Рим-I, положения которой, напротив, направлены на ограничение свободы воли сторон, на то, чтобы они не могли избежать императивных норм права, объективно применимого к их отношениям Lazic V. Recasting the Insolvency Regulation: Improvements and Missed Opportunities - Hague. Asser Press. 2020, p. 102.
В то же время, отметим, что Европейский суд, безусловно, отдавал себе отчёт в собственных действиях. Факт наличия критики в данном случае означает лишь то, насколько сложно находить в этой сфере баланс интересов сторон. Более глубокая мотивировка решения может быть обнаружена в позиции Генерального адвоката по этому делу, которая, хоть и не является строго обязательной, однако представляет собой результат масштабного исследования по вопросу, переданному на рассмотрение Европейского суда. Генеральный адвокат подчёркивает, что более раннее законодательство Европейского союза было направлено на обеспечение свободы выбора сторонами права, применимого к их отношениям, и отказ сторонам в этой свободе возможен лишь в рамках закрытого перечня оснований. Следовательно, даже в делах о банкротстве, даже в случае нахождения сторон сделки в одной юрисдикции, выбор сторон должен быть принят во внимание, и должно быть применено соответствующее право.