Подытоживая, отметим, что европейский опыт регулирования может считаться наиболее удачным по целому ряду причин. Во-первых, европейские регламенты являются действительно уникальным инструментом, устанавливающим весьма подробное регулирование трансграничной несостоятельности для 27 государств Европейского союза. Во-вторых, европейское регулирование отличается своей глубиной, покрывая аспекты, которые не покрыты, к примеру, Типовым законом ЮНСИТРАЛ. В-третьих, важную роль играет Суд Европейского союза, который обеспечивает единообразное толкование и применение норм. В-четвёртых, как можно заметить, в сфере определения права, применимого к оспариванию сделок, Европейским союзом были выработаны некоторые действительно уникальные правила, способствующие обеспечению стабильности оборота и, соответственно, экономическому развитию Европейского союза. Все эти факторы, с одной стороны, делают опыт ЕС примером для подражания, а с другой стороны - этот опыт едва ли может быть с лёгкостью перенесён на какое-либо иное интеграционное объединение или группу государств в силу уникальности достигнуто Европейским союзом уровня интеграции.
3.3 Определение применимого права при оспаривании сделок в трансграничном банкротстве: опыт российских судов
В России фактически отсутствует отдельное регулирование трансграничных банкротств, однако в законодательстве можно усмотреть некоторые его начала. Так, ст. 131 Закона о банкротстве указывает, что всё имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства, составляет конкурсную массу. Законом не предусматривается каких-либо изъятий из этого правила при наличии иностранного элемента, из чего следует возможность экстерриториального действия российского банкротного права в отношении всех активов должника, в том числе и расположенных в иных государствах. Кроме того, п. 5 ст. 1 данного закона прямо предусматривает его действие в отношениях с участием иностранных лиц.
Очевидно, однако, что несколько упоминаний не могут считаться достаточными для регулирования такого комплексного института как трансграничное банкротство, с учётом отсутствия и должного коллизионного регулирования в Разделе VI Гражданского кодекса. Отсутствуют и международные договоры по вопросам трансграничного банкротства Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 746..
По этой причине на данный момент какое-либо разрешение споров может осуществляться исключительно с использованием общих начал и принципов регулирования, содержащихся в Гражданском кодексе, Арбитражном процессуальном кодексе, Законе о несостоятельности. Именно толкуя такие (общие) нормы, суды РФ формулируют правила в том числе и об оспаривании сделок в трансграничных банкротствах. Как отмечается, один из таких потенциально применимых принципов содержится в ч. 2 ст. 1186 ГК РФ о применении права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложнённое иностранным элементом, наиболее тесно связано. Несмотря на то, что отношения несостоятельности - не в полной мере гражданско-правовые, остаётся бесспорным, что они имеют наиболее тесную связь с тем правопорядком, в котором было возбуждено дело о банкротстве. Следовательно, должно применяться lex fori concursus.
Фактически первым шагом российских судов в сфере оспаривания сделок в трансграничных банкротствах стало дело № А40-108528/2012, в котором по вопросу применимого права высказывался Президиум ВАС РФ. Новаторство Постановления выражается в том числе и в том, что суд впервые использовал непоименованную в Гражданском кодексе коллизионную привязку lex concursus (то же, что и lex fori concursus) при формулировании следующей правовой позиции: «суды должны были оценить допустимость и действительность оспариваемого зачёта исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex concursus) банка СНОРАС». То есть к оспариванию сделки должно было применяться литовское право. Как видно из мотивировки судебного акта, применение ст. 1186 ГК РФ - не единственный общий принцип, на основании которого российский суд может определить применимое право.
Подход Высшего Арбитражного суда в этом деле, однако, ещё не в полной мере соответствовал подходу, выработанному в праве Европейского союза. В соответствии с правилом двойной оспоримости, учитывая, что отношения сторон регулировались российским правом (в качестве lex causae), оспоримость зачёта должна была быть оценена с точки зрения как литовского, так и российского права, и в итоге сделка бы не была оспорена, поскольку российское право не предоставляло такой возможности.
В дальнейшем позиция ВАС нашла своё отражение и в иных судебных актах. К примеру, в деле № А40-155329/14 Арбитражный суд Московского округа рассматривал вопрос об оспаривании сделок между российским банком, находящимся в банкротстве, и швейцарским банком. В этом деле конкурсный управляющий подал заявление об оспаривании сделок по списанию денежных средств со счёта в швейцарском банке. Сделки были подчинены праву Швейцарии, согласно которому не могли быть оспорены. Суд, однако, отметил следующее: «Поскольку Банк находится в процедуре банкротства, сделка была совершена за несколько дней до отзыва у Банка лицензии, в результате совершения сделки был выведен актив в размере более 9 миллионов долларов США, несмотря на наличие иностранного элемента, единственным применимым правом является право Российской Федерации - "lex fori concursus" - право государства места открытия производства по делу» Там же.. В результате применения lex fori concursus сделка была признана недействительной. Вновь отметим, что, примени суд правило двойной оспоримости, результат был бы диаметрально противоположным, поскольку lex causae - право Швейцарии - не допускало оспаривания данной сделки.
Применялась эта позиция и уже новым Верховным судом РФ после 2014 года. В частности, в деле о банкротстве компании «Башкорт АБ» Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, отвечая на вопрос о том, какое право применимо для определения оснований недействительности сделок должника, в отношении которого в другом государстве осуществляется процедура банкротства, в рамках которой соответствующие основания возникли, также отметила, что должно применяться lex concursus.
Следует отметить, что практика судов по делам о трансграничной несостоятельности весьма скудна и носит бессистемный характер. Нестабильно и применение позиции Президиума ВАС о применимом праве - имеют место лишь единичные определения судов первой инстанции, упомянувшие коллизионную привязку lex fori concursus См. напр. Определение Арбитражного суда Пермского края от 25.07.2019 по делу N А50-20115/2016 // СПС «Консультант Плюс» Дата обращения: 04.05.2020, причём некоторые из них ссылаются вовсе не на акт ВАС, а на первоисточники - Руководство ЮНСИТРАЛ и Регламенты ЕС. Впрочем, необходимо отметить, что малое количество судебных актов и в целом непроработанность проблемы могут быть объяснены как вполне объективными причинами - слабой вовлечённостью российских компаний в трансграничный коммерческий оборот, так и случайными факторами.
В силу недостаточности практики и нормативного регулирования обратимся к Проекту Федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», который разрабатывался до 2012 года на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ. Ст. 7 Проекта предлагает использовать к отношениям, возникающим по поводу трансграничных банкротств, право страны возбуждения производства по делу о банкротстве,
т. е. lex fori concursus. Это же право должно применяться и к порядку оспаривания сделок, нарушающих права и законные интересы кредиторов и (или) должника, а также сделок, совершенных в ущерб правам кредиторов или должника. В пояснительной записке отмечается, что такое регулирование направлено на преодоление положений ст. 1202 ГК РФ о личном законе юридического лица, который не позволяет «решить многочисленные проблемы, возникающие в случае несостоятельности должника, участвующего в отношениях, осложнённых иностранным элементом» Там же..
Исходя из вышесказанного, отметим, что регулирование трансграничных банкротств в целом и оспаривания сделок в них в частности, в России находится фактически в зачаточном состоянии. Необходимость создания должного регулирования была осознана уже давно, о чём свидетельствует работа над проектом закона о трансграничной несостоятельности, однако это осознание пока не воплотилось в более-менее серьёзные результаты.
По этой причине видится возможным предложить некоторые шаги, которые поспособствуют созданию в России оптимального правового регулирования. В первую очередь, необходимо закрепить в Разделе VI Гражданского кодекса необходимое коллизионное регулирование - привязку lex fori concursus, которая уже фактически используется судами РФ. Кроме того, представляется чрезвычайно ценным опыт ЕС в части исключений из lex fori concursus, к примеру, для оспаривания сделок, трудовых договоров, вещных прав.
Применение конструкции двойной оспоримости также стоит считать желательным, в том числе и в целях повышения привлекательности сотрудничества с российскими компаниями. Необходимо, однако, определить некоторые ограничения для применения этого правила, в частности, неоднозначен ответ на вопрос о том, стоит ли разрешить применение этого правила к отношениям лиц из одного государства, подчинивших свою сделку иностранному праву. Как отмечалось ранее, Суд Европейского союза посчитал это возможным во имя свободы договора. В то же время, очевиден простор для злоупотреблений: лица могут подчинить свои сделки иностранному праву исключительно для вывода сделки из-под российского регулирования конкурсного оспаривания. Кроме того, даже в отношениях с иностранными лицами, правило двойной оспоримости должно использоваться только тогда, когда сделка не была направлена на причинение вреда кредиторам, когда стороны не имели злого умысла.
Иными словами, восприятие иностранных правовых конструкций хоть и необходимо, однако должно производиться лишь после тщательного анализа применимости тех или иных норм, политико-правовых и экономических последствий их внедрения. Коммерческий оборот в России нуждается в создании регулирования этой сферы, и, что так же важно, законодателю не нужно разрабатывать регулирования с нуля. По нашему мнению, опыт Европейского союза может послужить опорой для создания отечественного права в этой сфере.
Заключение
В настоящей работе был рассмотрен институт оспаривания сделок в трансграничных банкротствах. В первую очередь, были проанализированы основные доктрины регулирования трансграничных банкротства и выделена доминирующая в настоящее время - доктрина модифицированного универсализма, которая предполагает возбуждения основного производства по месту нахождения COMI должника и дополнительных по месту нахождения активов. COMI, однако, может изменяться в том числе и в результате недобросовестных действий должника, что означает, что право, применимое к несостоятельности в силу lex fori concursus, основной коллизионной привязки, определяющей применимое право, может меняться несколько раз в течение сравнительно небольшого периода времени. В сфере конкурсного оспаривания это может привести к тому, что контрагент должника не имеет возможности заранее предугадать, по какому праву может быть оспорена его сделка в конкурсе.
Сравнительный анализ права конкурсного оспаривания в России, Германии и Англии демонстрирует существенные различия в регулировании данного института. Данный факт дополнительно демонстрирует опасность подрыва ожиданий участников оборота, поскольку смена права, применимого к оспариванию сделок в банкротстве может значительно увеличить глубину оспаривания сделок, ввести принципиально новые основания оспоримости. По нашему мнению, необходима выработка специальных инструментов, должных способствовать защите стабильности коммерческого оборота.
Международное право фактически не предлагает конвенционального регулирования для оспаривания сделок в трансграничных банкротствах. Имеющиеся инструменты фокусируются на вопросах кооперации судов и администраторов банкротства. Самый известный акт в сфере трансграничной несостоятельности - Типовой закон ЮНСИТРАЛ - намеренно не предлагает регулирования этих вопросов, оставляя его на откуп национальному коллизионному регулированию.
В то же время, на региональном уровне, к примеру, в рамках Европейского союза, было создано подробное и глубокое регулирование вопросов применимого права. Определены исключения из lex fori concursus, одно из которых касается оспаривания сделок. Уникальное правило «двойной оспоримости» позволяет обеспечить должную защиту бенефициарам сделок. Опыт Европейского союза в этой связи видится наиболее перспективным и достойным рецепции в иные правопорядки.
Российскому законодателю также стоит обратить внимание на иностранный опыт регулирования трансграничных банкротств, восприняв наиболее удачные практики. Российские суды делают определённые шаги, однако, единичные правовые позиции, полученные из восприятия зарубежного опыта и толкования имеющихся коллизионных норм по аналогии, не могут считаться заменой комплексного нормативного регулирования. Данные обстоятельства прямо приводят к необходимости создания отечественного регулирования трансграничных банкротств и оспаривания сделок в них. Считаем, что законодателю необходимо обратить внимание на зарубежный опыт, рецепировав некоторые правовые конструкции.
Библиографический список
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // СПС «Консультант Плюс»
2. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. с изм. и доп. № 98-ФЗ от 01.04.2020) // СПС «Консультант Плюс»