Второй же вариант предусматривает создание единой международной системы судов, ведущих дела о банкротстве. Для достижения максимального эффекта необходима также создать единое право банкротства, которое будет применяться этой системой судов Ibid.. В совокупности, если обе эти цели будут достигнуты, это позволит решить многие проблемы, возникающие в трансграничных банкротствах.
Несмотря на кажущуюся утопичность такого подхода, его всё же стоит признать теоретически возможным. Профессор Вестбрук сравнивает такую предлагаемую систему банкротных судов с органами по разрешению споров при международных организациях - Международным трибуналом по морскому праву, органом по разрешению споров ВТО и ICSID Ibid., p. 2295. Успешное функционирование данных органов, по его мнению, означает теоретическую возможность создания органа такого же рода и разрешения банкротных споров.
Стоит отметить, что доктрина универсализма предполагает и менее «радикальный» подход, при котором нет необходимости создавать параллельную систему международных судов по делам о банкротстве. Как отмечает профессор Эндрю Гузман, в наиболее чистом виде универсализм предполагает, что все требования в рамках дела о банкротстве должны рассматриваться судом в домашней стране должника Guzman A. T. International Bankruptcy: In Defense of Universalism // Michigan Law Review, 2000, Vol. 98, No. 7, p. 2179. При такой системе важным требованием становится полное универсальное признание всех промежуточных судебных актов, всех полномочий и действий арбитражного управляющего Собина Л. Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. - М.: Статут, 2012. 238 с..
Доктрина универсализма, безусловно, обладает существенными преимуществами. В первую очередь универсальная процедура банкротства, как уже отмечалось ранее, позволяет максимизировать стоимость активов должника, к примеру, объединив имущество должника, находящееся в разных государствах, в единый имущественный комплекс. Кроме того, когда дело о банкротстве ведёт лишь один суд, это значительно снижает транзакционные издержки кредиторов, которым нет необходимости участвовать в, к примеру, 80 процессах в 18 юрисдикциях, как это было при банкротстве Lehman Brothers Holdings Inc. и его дочерних обществ Braithwaite J. Law after Lehmans // LSE Law, Society and Economy Working Papers 11/2014, p. 2. Важным является и то, что универсальная процедура положительно влияет на стабильность оборота, поскольку способствует его предсказуемости: любой может заранее узнать домашнюю страну компании, понять, по какому праву будет вестись банкротство, и, исходя из этого, строить собственную экономическую стратегию.
Не лишена, однако, такая система и существенных недостатков. В первую очередь, как и любое радикальное интеграционное предложение, универсалистская модель требует значительной политической воли для достижения. Для перехода к регулированию по модели универсализма государства должны утратить часть своего суверенитета, проявить политическую волю, допустив, что отечественные кредиторы должны будут участвовать в зарубежных процессах. Вопрос такого участия особенно важен в некоторых случаях, в связи с тем, что случаи дискриминации, явной или скрытой, иностранных кредиторов в делах о банкротстве могут иметь место во многих правопорядках Nadelmann K. H. Discrimination in Foreign Bankruptcy Laws against Non-Domestic Claims // Lawyer of the Americas, 1973, Vol. 5, № 2, pp. 299-306 . Кроме того, отмечается, что универсалистский подход может быть эффективен в полной мере только в том случае, если его воспримут и будут использовать все мировые государства - постепенный переход не принесёт выгоды McCormack G. Universalism in Insolvency Proceedings and the Common Law // Oxford Journal of Legal Studies, 2012, Vol. 32, No. 2, p. 328 .
Все эти факторы делают доктрину универсализма в определённой степени утопичной - некоторые авторы отмечают, что в полной мере соответствующий уровень регулирования может быть достигнут лишь спустя «десятилетия, если не века» LoPucki L. M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review, Vol. 98, p. 2217.
Доктрина территориальности, как считается, стала первой доктриной регулированию трансграничных банкротств Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019, с. 723. В то же время, ранней предтечей доктрины можно считать принцип территориальности, который сформировался в ответ на принцип универсализма Костин А. А. Указ. соч., с. 123. В рамках данного принципа предполагалось, что производство по делу о банкротстве должно идти в каждом затронутом государстве, поскольку, как писал, в частности, А. Пилле, «иностранная процедура банкротства сама по себе не порождает правовых последствий за пределами государства её открытия» Pillet A. Traite pratique de droit international privй. T. II. Paris, 1924, pp. 872-873 Цит. по Костин. А. А. Указ. соч..
В современном виде доктрина территориальности недалеко ушла от принципов, сформированных А. Пилле. Фактически она не предусматривает какого-либо отдельного регулирования для трансграничных банкротств: производства по делу о банкротстве возбуждается в нескольких государствах, не координируются, а трансграничный эффект актов не признаётся. Каждое производство при таком сценарии ограничивается теми активами и кредиторами, которые расположены в государстве производства. Отмечается, что при таком подходе иностранный элемент в банкротстве как правило вовсе не учитывается Trautman D. T., Westbrook J. L., Gaillard E. Op. cit., p. 575 9.
Причины такого положения базируются на вопросах юрисдикции и суверенитета Howell J. L. Op. cit., p. 114 , и они же объясняют, почему данная доктрина имеет значительную популярность на практике. Считается, что законодательство о банкротстве имеет публично-правовой характер Костин А. А. Указ. соч., с. 125, и должно выполнять в том числе и некоторые публичные функции - к примеру, защищать местных кредиторов от «предвзятых иностранных судов» Howell J. L. Op. cit., p. 115. Хотя точка зрения о публично-правовом характере отношений несостоятельности не является единственной См. напр. Ерпылева Н. Ю. Прошко П. В. Современные унификационные процессы в правовом регулировании трансграничной несостоятельности в Европейском союзе // Адвокат, 2015, № 6, с. 2, она, тем не менее, во многом объясняет неготовность государств переходить к регулированию трансграничных банкротств по модели универсализма. Отметим также, что территориальный подход порождает большое количество сложностей, создавая широкий простор для злоупотреблений Мохова Е. В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Журнал «Закон», 2016, № 5. К примеру, недобросовестные кредиторы могут обходить коллективную конкурсную процедуру через юрисдикции, в которых производство по делу о банкротстве не возбуждено, подавая там индивидуальные имущественные иски.
Неоспоримо, однако, что у доктрины территориальности есть и неоспоримые плюсы: в такой парадигме регулирование трансграничных банкротств чрезвычайно необременительно - все кредиторы участвуют в «домашних» производствах с известным им банкротным правом, что в определённой степени способствует защите их интересов Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 724-725.. Вопрос лишь в том, достаточно ли этих преимуществ для отказа от хотя бы минимальной координации.
В целом же существующие недостатки территориального регулирования трансграничных банкротств привели к тому, что среди учёных фактически не осталось сторонников территориальности в чистом виде. Сложился консенсус о том, что на основе этой доктрины уже невозможно решать те проблемы, который порождает существующая экономическая ситуация Bebchuk L. A., Guzman A. T. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies // The Journal of Law & Economics, Vol. 42, № 2, p. 777., необходимо так или иначе развивать механизмы координации территориальных производств или же переходить к универсальной процедуре.
Упомянутые сложности и недостатки каждой из основных доктрин, привели к тому, что некоторые авторы стали создавать промежуточные доктрины, которые ищут баланс между территориальностью и универсализмом, стремясь избавиться от проблемных моментов обеих доктрин и выработать приемлемый подход.
К примеру, Л. ЛоПаки предложил доктрину согласованной территориальности LoPucki L. M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review, Vol. 98, p. 2217 . Профессор считает, что территориальность - в целом базовый принцип международного права, который имеет место практически во всех отраслях и сферах права, включая конституционное право, налоговое, интеллектуальное и право банкротства Ibid, p. 2218, следовательно, в территориальном подходе к банкротству самом по себе нет ничего такого, что требовало бы немедленно от него избавляться - это естественное состояние. Напротив, территориальность создаёт широкий простор для кооперации.
В рамках такого подхода производство должно возбуждаться в каждом из правопорядков, где есть активы должника, и ни одно из таких производств не должно считаться вспомогательным, вторичным или главным LoPucki L. M. Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach // Cornell Law Review. 1999. Vol. 84 p. 742 - все имеют одинаковую природу. Ключевая особенность доктрины - в кооперации, причём не только между судами, но и между арбитражными управляющими (администраторами). Такая кооперация позволяет не затрагивать суверенитет государств Ibid, p. 750, переведя таким образом вопрос из политической исключительно в правовую плоскость. Такая кооперация должна включать в себя обмен информацией о предъявленных требованиях, совместную продажу активов (единым комплексом), возврат активов, недобросовестно выведенных должником и т. д. Отмечается, что внедрение соответствующей системы не потребует усилий такого же масштаба, как в универсалистской концепции, достаточно будет создания соответствующей регламентации методов кооперации.
Профессор Эдвард Джангер, в свою очередь, предложил доктрину виртуальной территориальности Janger E. J. Virtual Territoriality // Brooklyn Law School, Legal Studies Paper № 169, p. 33. Согласно ей, процессом банкротства управляет один суд, который при этом применяет право нескольких юрисдикций: для кредиторов из государства А - право государства А, для кредиторов из государства Б - право государства Б и так далее. Доктрина также предполагает жёсткие правила выбора форума: автор предлагает возбуждать производства в юрисдикции COMI - центра основных интересов должника Подробнее данная концепция будет описана далее в настоящей работе..
Модель виртуальной территориальность уже была успешно опробована в 2006 году английским судом в деле Collins & Aikman Corporation Group. В ходе производства в Англии к иностранным кредиторам был применён их домашний правовой режим, а они, в свою очередь, обязались не возбуждать производство в иных юрисдикциях Мохова Е. В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Журнал «Закон», 2016, № 5.
Доктрина нашла своё применение и в праве Европейского союза - Регламент Европейского союза 2015/848 от 20 мая 2015 года «О процедурах несостоятельности» Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency proceedings (recast) (далее также - «Регламент») в статье 36 предусматривает соответствующую процедуру. Арбитражный управляющий имеет право выпустить обязательство о том, что на активы, расположенные в юрисдикции государства, в котором может быть возбуждено вторичное производство, будет распространяться режим реализации и распределения такого государства. Это должно предотвратить открытие дополнительных производств, позволив более эффективно управлять ходом банкротства.
Тем не менее, наиболее популярной и, как считается, действенной доктриной на настоящий день является доктрина модифицированного универсализма. Отмечается, что она уже воспринята в Англии McCormack G. Ibid. , в праве Европейского союза и в некоторых иных правопорядках. Универсалисты считают данную доктрину краткосрочным решением, которое может быть достигнуто уже сейчас, пока мир ещё не готов перейти в полной мере к регулированию по модели универсализма Westbrook J. L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98 p. 2300.. Доктрина предполагает возбуждения одновременно нескольких производств - основного в «домашней» стране должника и вторичных во всех остальных затронутых государствах Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 728.. В литературе изначально использовалась такая характеристика модифицированного универсализма: «Модифицированный универсализм воспринимает центральную установку универсализма о том, что активы должника должны собираться и распределяться на всемирной основе, однако оставляет местным судам право оценивать справедливость процесса в домашней стране должника и защищать права местных кредиторов» “[Modified universalism] accepts the central premise of universalism, that assets should be collected and distributed on a worldwide basis but reserves to local courts discretion to evaluate the fairness of the homecountry procedures and to protect the interests of local creditors”. (Westbrook J. L. A Global Solution to Multinational Default, p. 2301). Для такой защиты создан институт вторичных производств, имеющих ликвидационную направленность и ограниченных имуществом должника, расположенным в стране суда Мохова Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2009. С. 20..