Материал: Незаконное использование товарного знака: вопросы уголовной ответственности и квалификации

По нашему мнению, исходя из формулировки статьи для наступления уголовной ответственности достаточно неоднократного нарушения прав на товарный знак (при этом необходимо учитывать привлечение к гражданско-правовой и административной ответственности), размер ущерба при неоднократности нарушения значения не имеет.

Субъектом преступления могут быть граждане России, лица без гражданства и иностранные граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью как зарегистрированной, так и незарегистрированной, а также руководители организаций, принимавшие решение о незаконном пользовании чужим товарным знаком, знаком обслуживания, наименованием места происхождения товара или предупредительной маркировкой. Субъектом преступления, предусмотренного как ч. 1, так и ч. 2 ст. 180, является лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Изучение уголовных дел показывает, что преобладающее количество и материалов характеризуется действиями индивидуальных предпринимателей или лиц из числа руководящего звена коммерческих организаций и предприятий, что также подтверждает особую специфику субъекта. Более того, совершения данного преступления лицом, использующим свое служебное положение, должно быть отнесено к квалифицированному составу. Дифференцированный подход к определению крупности и особой крупности в зависимости от субъекта преступления либо в зависимости от пострадавших объектов представляется разумным, так как степень общественной опасности последствий в сфере экономической деятельности для предпринимателей и юридических лиц и для граждан, государства в некоторых случаях является различной.

Как отмечают специалисты, в частности С.М. Трейгер, в связи с наличием у данной категории лиц определенных управленческих полномочий они, нередко, обладают возможностями для масштабного незаконного использования товарного знака, сравнимого с фактами совершения изучаемого преступления организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). Но как показывает практика, субъектами могут быть признаны и рядовые продавцы, которые осуществляют продажу товара с использованием чужого товарного знака. Хотя доказать их осведомленность о незаконном использовании товарного знака крайне сложно. Можно допустить в определенных случаях объективное вменение, т.к. руководитель организации или предприятия может и не посвящать рядовых сотрудников в характер своих действий.

Итак, существование уголовной ответственности за незаконное использование товарного знака обусловлено необходимостью максимальной защиты прав товаропроизводителей, а также эффективного противодействия появлению на потребительском рынке России контрафактных и фальсифицированных товаров.

Гарантией защиты законного права на товарный знак и другие средства индивидуализации является фактическое законодательное закрепление принципа презумпции несогласия правообладателя на их использование. Непосредственным объектом посягательства, предусмотренного ст. 180 УК РФ, следует считать исключительное право на средства индивидуализации, субъектом - физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, которое не выполнило обязанность удостовериться в законности использования товарного знака. Квалифицированными видами незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначения для однородных товаров, а также незаконного использования предупредительной маркировки является совершение этих действий группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

Деяние является оконченным с момента незаконного нанесения товарного знака на товар с целью введения товаров в гражданский оборот. Поэтому ошибочно считать, что маркировка товара чужим товарным знаком образует лишь приготовление к рассматриваемому преступному деянию.

Подчеркнем, что ст. 180 УК РФ является бланкетной, т.е. отсылающей к иному источнику права, дополнительно подключающие к «другому правовому регулятору», и прежде всего к гражданскому законодательству.

Остановимся на данном моменте немного подробнее. Критерием возможности привлечения как к уголовной, так и административной ответственности является вопрос о размещении товарного знака на товаре с согласия или без согласия владельца товарного знака (правообладателя). Следовательно, понятие правообладателя является основным при рассмотрении такой категории дел.

Ответ на вопрос, кто понимается под правообладателем, владельцем товарного знака по законодательству России, содержится в ст. 1479 ГК РФ, согласно которой на территории России действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в порядке национальной или международной регистрации. Вместе с тем в существующей редакции ст. 180 УК РФ понятие «правообладатель» отсутствует, данный факт требует уточнения.

Остановимся на методике расчета ущерба правообладателю. Требования о возмещении убытков или компенсации за нарушения прав на товарный знак могут быть поданы правообладателями товарных знаков (лицензиарами и лицензиатами), лицами, входящими в объединение, от имени которого зарегистрирован коллективный товарный знак, а также правообладателями сложного объекта (ст.1240 ГК РФ), включающего в себя товарный знак, право на которое нарушено.

В соответствии с действующим законодательством имущественный вред (убытки) правообладателя, вызванный нарушением прав на товарные знаки, включает в себя (Приложение 4):

·        расходы правообладателя товарного знака, связанные с восстановлением нарушенного права (расходы на проведение различных видов экспертиз, судебные и административные издержки, включая издержки поиска информации и доказывания юридических фактов);

·        снижение стоимости прав на товарный знак из-за правонарушения - реальный ущерб;

·        неполученные правообладателем доходы (или доходы, незаконно полученные нарушителем) - упущенная выгода.

В процессе оценки убытков правообладателей товарных знаков могут быть использованы доходный, сравнительный и затратный подходы, в модификациях и сочетаниях, отражающих специфику решаемой задачи по оцениванию имущественного вреда.

Порядок возмещения убытков в Российской Федерации закреплен в различных правовых актах. Наиболее общие принципы возмещения убытков как вида ответственности отражены в Гражданском кодексе РФ и прежде всего в статьях 15, 393 - 397, 401, 404, 524.

В процессе оценки убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) от нарушений прав на товарные знаки могут быть использованы методы стоимостной оценки интеллектуальных прав и методы определения размера лицензионных платежей за использование интеллектуальных прав (в т.ч. из сферы лицензионной торговли).

Что касается имущественной ответственности за нарушение прав на товарные знаки, то общие положения о возмещении убытков (компенсации) правообладателей товарных знаков введены с 1 января 2008 года четвертой частью Гражданского кодекса РФ (ст.1252, 1253 и 1515).

В диссертации Н.А. Курковой «Проблемы расследования преступлений, связанных с контрафакцией» отмечается, что при расследовании преступлений, связанных с контрафакцией, необходимо среди обстоятельств, подлежащих доказыванию, установить степень и размер ущерба, причиненного нарушением интеллектуальных прав. Специально для этого по указанной категории преступлений Н.А. Курковой была разработана формула:

 (1)

где

К - коэффициент определения величины ущерба. Если К>1, то ущерб считается крупным;

сумма нарушений авторских и смежных прав, патентных и изобретательских прав, товарного знака по всему объему контрафактной продукции (т); - сумма ущерба, причиненного потерпевшему. Она включает в себя элементы искажения продукта, моральный вред, упущенную выгоду, а в некоторых случаях и другие параметры; - число потерпевших или диапазон распространения контрафактной продукции;

ед. МРОТ - минимальный размер крупного ущерба.

В соответствии с определением понятия ущерба, содержащимся в статье 15 ГК РФ, основным подходом для определения величины ущерба, как расходов по восстановлению нарушенного права, является затратный подход.

Анализ и определение расходов правообладателя (на работы, услуги и материалы), необходимых для восстановления нарушенного права в рыночных ценах на дату оценки, а также упущенной выгоды правообладателя может осуществляться исходя из следующих основных предположений:

Одна реализованная контрафактная единица товара вытесняет с рынка как минимум одну единицу легальной продукции;

Потребитель, столкнувшийся с фактом приобретения им некачественного продукта, способен временно или постоянно отказаться от использования товара данной марки, поскольку в большинстве случаев он не имеет ни возможности, ни желания выяснять причину продажи ему некачественного товара;

Продажа определенного объема контрафактного продукта и последовавшее за этим пропорциональное снижение спроса на продукт данной марки обесценивают затраты лицензиара (или лицензиата) на продвижение продукта (реклама, маркетинг, PR) и требуют для восстановления спроса осуществление дополнительных затрат на рекламу (маркетинг и PR) в большем, чем до нарушения, объеме.

Определение ущерба правообладателей товарного знака необходимо во многих случаях, поскольку подозреваемый (обвиняемый) по факту незаконного использования товарного знака нередко оказывается лицом, в отношении которого возбуждено уголовное дело: о мошенничестве (ст. 159 УК), присвоении или растрате (ст. 160 УК), незаконном предпринимательстве (ст. 171 УК), легализации денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 УК), недопущении, ограничении или устранении конкуренции (ст. 178 УК), контрабанде (ст. 188 УК), уклонении от уплаты налогов и сборов с физического лица (организации) (ст. ст. 198, 199 УК), сокрытии денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и сборов (ст. 199.2 УК), нарушении санитарно-эпидемиологических правил (ст. 236 УК), производстве, хранении, перевозке либо сбыте товаров и продукции, выполнении работ или оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК), организации незаконной миграции (ст. 322.1 УК), изготовлении, сбыте поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использовании (ст. 327.1 УК).

Согласно письму Генеральной прокуратуры РФ от 30.03.2001 № 36-15-01 "О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере" при определении крупного ущерба необходимо учитывать, что понятие ущерба в уголовном праве шире понятия убытков в гражданском праве. В понятие крупного ущерба от данного вида преступлений может включаться наряду с материальным и моральным ущербом также ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции РФ), ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю.

Анализ судебных решений показывает, что в 40 случаях из 100 в удовлетворении требований правообладателей товарных знаков о взыскании убытков или компенсации просто отказывается. В положительных судебных решениях в 95 случаях из 100 взыскивалась компенсация в пользу истца, причем ее размер в большинстве случаев не превышал 1 млн. руб.

С 1 января 2008 г. размер компенсации составляет от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб. в связи с введением в действие части четвертой ГК и отменой Закона о товарных знаках.

Понятие ущерба в уголовном праве отличается от понятия убытков по гражданскому праву, оно значительно шире. В понятие крупного ущерба от данного преступления включается как материальный ущерб, причинённый преступлением, так и ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности, моральный вред и ущерб деловой репутации, причинённый легальному производителю.

Непродуманная, стереотипная и формальная оценка величины ущерба может, с одной стороны, привести к недостаточному обеспечению охраны собственности и экономики, а с другой-к необоснованному расширению применения уголовной репрессии. Следует напомнить, что до конца 2003 г. в уголовном законодательстве Российской Федерации отсутствовала четкая регламентация при определении размера крупного ущерба применительно к ст. 180 УК РФ. Фактически разрешение одного из важнейших процессуальных вопросов было оставлено на усмотрение следователя, прокурора и судьи. Например, следователь, заинтересованный в том или ином исходе дела, мог принять любое выгодное решение - прекратить производство за отсутствием состава преступления либо предъявить обвинение и направить дело в суд.

Так как в законодательстве нет ясности: какого вида ущерб (реальный ущерб, упущенная выгода) учитывается при квалификации, то разброс суждений о содержании крупного ущерба в современной уголовно-правовой науке достаточно велик.

Приведем пример одного из уголовных дел. Летом 2002 г. в подмосковном г. Подольске сотрудниками ГУБЭП было обнаружено швейное предприятие "Матушевский-М", на котором шили спортивные костюмы с логотипами Adidas, Nike и Reebok без каких-либо лицензий от владельцев известных товарных знаков. Прокуратура постаралась определить, можно ли считать нанесённый ущерб крупным и сопоставила сумму ущерба с размером уставного капитала российского дочернего предприятия Adidas - ООО "Адидас". Исходя из величины капитала (61,7 млн. руб.), было установлено - ущерб от преступления не является крупным.

В ВТО принято следующее определение ущерба: ущерб (серьёзный, материальный) - Injury, prejudice, damage (serious, material) - означает ущерб национальной промышленности или угрозу такого ущерба, общее ухудшение состояния национальной промышленности и определяется как снижение продаж, сбыта продукции, доли на рынке, производительности, прибыли, доходов по инвестициям, загруженности производственных мощностей. Ущерб возникает также вследствие негативного изменения внутренних цен, товарных запасов, заработной платы, экономического роста, фактора инвестиционной привлекательности и т.п. .

Нарушитель, используя чужой товарный знак, расширяет сбыт своей продукции. Но при этом на рынке происходит объективное сужение спроса на оригинальные продукты (товары), производимые и/или реализуемые владельцем товарного знака, их вытеснение с рынка в той части платёжеспособного спроса, в которой этот спрос удовлетворяется реализацией незаконного продукта нарушителя, устанавливаются демпинговые цены, и наступает дисбаланс ценовой политики правообладателя, и др.

Некоторые авторы предлагают при определении величины ущерба (степени общественной опасности) учитывать известность товарного знака, полагая, что чем популярней незаконно используемый товарный знак, тем выше степень общественной опасности. С таким утверждением трудно согласиться, так как сама значимость товарного знака на рынке ничего не говорит о величине причиняемого ущерба, при незаконном использовании этого СИТ. Всё зависит от той упущенной выгоды, которую не получил его правообладатель. Может случиться так, что владельцу малоизвестного для потребителя товарного знака будет причинён не меньший, а даже больший ущерб, чем широко разрекламированной компании. Например, если пират введет в гражданский оборот контрафактный товар, с нарушением прав на товарный знак недавно зарегистрированного предприятия, которое также одновременно с пиратом предлагает на рынке свою первую и пока единственную партию товара. Для такого предприятия отсутствие спроса на их оригинальную продукцию, вызванную насыщением рынка соответствующими контрафактными изделиями, может привести к финансовому «краху». Тогда как для крупного и известного предприятия, давно находящегося на рынке, такая ситуация не сможет причинить существенный ущерб.

Зачастую качество товара, продаваемого нарушителем под обозначением чужого товарного знака, значительно хуже, чем оригинального товара. Частые подделки товарного знака в больших объёмах могут привести к тому, что потребители утратят доверие к этому товарному знаку и будут опасаться приобретать продукцию, маркированную данным СИТ, поскольку потребитель чаще всего не разбирается в том - оригинальный перед ним товар или же это подделка. Так наносится ущерб деловой репутации правообладателя, способный повлечь значительное снижение стоимости товарного знака в следующем рейтинге, поскольку спрос на данный товар значительно упадёт.

Выражение величины ущерба, причинённого незаконным использованием товарного знака, зависит от соотношения размера неполученных доходов с объёмом прибыли, полученной за тот же период владельцем товарного знака в ходе осуществления им предпринимательской деятельности. Чем большую часть составляют неполученные в результате незаконного использования товарного знака доходы от суммы коммерческого оборота его владельца, тем больше оснований признать, что неполучение этих доходов причинило ему крупный ущерб.