• принцип неизбыточности уголовно-правового запрета (уголовная ответственность возлагается только за совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством);
• принцип своевременности криминализации (злоупотребления со стороны отдельных сотрудников и должностных лиц государственных органов, противодействие со стороны существующих и потенциальных конкурентов, не имеющий тенденций к снижению уровень преступности в отношении хозяйствующих субъектов, лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность - реалии сегодняшней экономической жизни общества. Именно они непосредственно влияют на снижение активности индивидов в сфере экономики, дискредитируют саму идею предпринимательства).
В качестве основных постулатов при криминализации незаконного использования товарного знака, как преступления в сфере экономической деятельности, необходимо рассматривать:
• приоритет охранительной функции уголовного права. Уголовное право охраняет экономические отношения, но не регулирует их;
• подтвержденность криминализации. Криминализация каких-либо деяний допустима лишь тогда, когда есть криминообразующие признаки, которые носят безусловно уголовно-правовой характер (обман, насилие, угроза, принуждение, подделка документов);
• ограничение бланкетности. В случаях, когда диспозиции статей УК носят бланкетный характер, только нарушение федерального законодательства может влечь уголовную ответственность;
• ограничение по формам вины преступлений в сфере экономической деятельности. Деяния, признаваемые преступными в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ), должны носить умышленный характер;
• акцессорность (резервность) уголовного запрета. Криминализация допустима лишь при невозможности борьбы с данным правонарушением посредством иных отраслей права или иных применимых норм уголовного права.
В данном вопросе следует согласиться с мнением Н.А.Зорина, о том, что: «претензионной и профилактическо-просветительской работе по делам о незаконном использовании товарных знаков следует уделять исключительное внимание, так как своевременное и целенаправленное ее выполнение позволяет увеличить объемы продаж оригинальной продукции, повысить уровень репутации владельца товарного знака, публично продемонстрировать заботу о рядовых потребителях, а так же сэкономить значительные средства по оплате юридических услуг».
Хотелось бы отметить, что сфера криминализации противоправной экономической деятельности все время расширяется. Достаточно сказать, что за последние годы только в главу о преступлениях в сфере экономической и коррупционной деятельности внесено 16 новых статей. И в Законодательном Собрании есть еще несколько новелл. Рассматриваемая условная группа преступлений в сфере экономики нашей страны (судя по мерам, которые предпринимаются в связи с преодолением последствий мирового экономического и финансового кризиса) не приобрела еще необходимой научно обоснованной нормативной целостности.
Опыт свидетельствует о том, что наиболее эффективным методом борьбы с незаконным использованием зарегистрированных товарных знаков или обозначений, сходных с ними до степени смешения, является, как ни странно, не привлечение правоохранительных органов к прекращению такой незаконной деятельности, а ведение переговорной работы с нарушителями прав на данную категорию объектов промышленной собственности.
Средства массовой информации, привлекаемые к публикации сведений о фактах выявления производства и продажи контрафактных изделий, а также о мерах, принимаемых владельцем товарного знака в отношении нарушителей его прав, также является очень эффективным и полезным инструментом в работе над пресечением незаконной деятельности производителей и распространителей контрафактной продукции. Призванные привлечь в первую очередь рядовых потребителей, такие статьи служат не только мерой профилактики нарушений прав на товарные знаки и иллюстрацией серьезности намерений владельцев товарных знаков, но и по сути, служат эффективной рекламой товаров, обозначаемых подделываемым товарным знаком, что дает возможность подчеркнуть выдающийся статус таких товарных знаков и продемонстрировать заботу его владельца о потребителях.
Результатом правильного построения отношений с нарушителем прав на объекты интеллектуальной собственности возможны различные варианты решения данной проблемы. Во-первых, наиболее частым является добровольное прекращение нарушения прав на товарный знак его виновником (вероятнее всего, он переквалифицируется на конкурента владельца товарного знака). Вторым возможным вариантом, хотя и сравнительно редким, является установление полноценных коммерческих лицензионных отношений с бывшим нарушителем прав на товарный знак. Обязательным условием при этом должно быть приведение товаров, производимых лицензиатом (т.е. бывшим нарушителем), в соответствие со стандартами качества лицензиара (владельца товарного знака) и регистрация лицензионного договора в Российском агентстве по патентам и товарным знакам.
Иногда владелец товарного знака может получить денежную компенсацию от нарушителя, значительно превосходящую его затраты на борьбу с нарушением своих прав. Также возможна и передача владельцу товарного знака произведенных и не распроданных товаров, нарушающих права на товарный знак. Помимо изложенных вариантов от нарушителя можно потребовать прекратить рекламу контрафактных изделий, в том числе в сети Интернет. Исключительно важными элементами при проведении работы по пресечению нарушений прав на товарные знаки является профилактика возможных нарушений посредством распространения предупредительных писем в дистрибьюторской (дилерской, агентской и т.п.) сети и привлечение широкой общественности (как правило, потребителей) с помощью средств массовой информации к работе владельца товарных знаков по пресечению такого незаконного использования объектов интеллектуальной собственности. Такая работа имеет исключительно важное значение и позволяет повысить объемы продаж и укрепить деловую репутацию владельца товарного знака, особенно, когда речь идет о незаконном использовании товарных знаков в отношении товаров массового потребления (продукты питания, средства гигиены, лекарственные средства)
Как отмечалось выше, никто не вправе использовать охраняемый товарный знак без согласия правообладателя, который может использовать знак как самостоятельно, так и запрещать его использование другим лицам. При этом чужим считается товарный знак (знак обслуживания), который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору.
Иногда товарный знак может оказаться тождественным или сходным до степени смешения с другими средствами индивидуализации - фирменным наименованием и коммерческим обозначением. Если в результате такого тождества или сходства возникнет опасность введения в заблуждение потребителей и (или) контрагентов, преимущество будет иметь средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.
В случае, когда исключительное право на товарный знак возникло ранее, чем на схожие средства индивидуализации, обладатель исключительных прав на товарный знак вправе потребовать полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. Если же «право старшинства» принадлежит фирменному наименованию или коммерческому обозначению, его правообладатель может потребовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
Под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров применительно к части 1 статьи 180 УК РФ понимается применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя указанных средств индивидуализации:
) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
) при выполнении работ, оказании услуг;
) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров;
) в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.
Нарушением прав владельца товарного знака или знака обслуживания считается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров (услуг). Однако уголовный закон говорит об ответственности только за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров или сходных с ними обозначений для однородных товаров.
Использованием знака считается применение его на товарах и (или) упаковке, а также применение знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации.
Поскольку Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях в ст. 14.10 предусмотрена ответственность за незаконное использование товарного знака, для привлечения к уголовной ответственности за совершение рассматриваемого общественно опасного деяния необходимо установить два альтернативных обстоятельства, позволяющих разграничить составы административного правонарушения и преступления:
· факт неоднократности;
· факт причинения крупного ущерба.
Именно установление этих обстоятельств вызывает существенные затруднения в правоприменительной практике.
Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товаров, а также предупредительной маркировки наступает лишь при условии неоднократности этих действий или причинения ими крупного ущерба. Неоднократность деяний в данном случае - это не разновидность множественности преступлений, т.е. совершении лицом двух или более однородных деяний, поскольку каждое из этих деяний, не повлекшее причинение крупного ущерба, само по себе не является преступлением.
Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что неоднократность по смыслу ч. 1 ст. 180 УК РФ предполагает совершение двух или более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.
При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара (п. 15 постановления от 26.04.2007 №14). Не образует неоднократности продолжаемое деяние, когда незаконное использование чужого товарного знака охватывается единым умыслом (например, проставление чужого товарного знака на предметах, входящих в одну партию выпускаемого товара).
Размер крупного ущерба применительно к ст. 180 УК РФ установлен законодателем в примечании к ст. 169 УК РФ и до 2010 года был равен сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей. Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ указанные в примечании к ст. 169 УК РФ стоимостные показатели увеличены в шесть раз - 250 тыс. руб. заменены на 1,5 млн. руб., а 1 млн. руб. - на 6 млн. руб.
Законодателем не установлен круг лиц, которым может быть причинен крупный ущерб в результате незаконного использования товарного знака. Безусловно, прежде всего, ущерб такими преступлениями причиняется законному владельцу товарного знака, но может быть причинен потребителям и иным лицам.
Владельцу знака ущерб причиняется в виде упущенной выгоды в связи с безвозмездным использованием знака, в связи с ухудшением положения владельца на рынке (ввиду подрыва его деловой репутации в связи с маркировкой товаров низкого качества, а также ввиду сокращения продаж в результате вытеснения с рынка). Такой ущерб неизбежен, однако определение его точного размера представляет значительную сложность.
В решении вопроса о размере ущерба, причиненного деянием, правоприменительные органы сталкиваются с трудностями, вызванными отсутствием методики для оценки такого рода ущерба. Под ущербом, применительно к ст. 180 УК РФ, следует понимать наступление реального материального ущерба, а также упущенную выгоду - доходы, которые получил бы правообладатель, если бы не были нарушены его права.
При необходимости стоимость контрафактных экземпляров, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).
Величина ущерба определяется исходя из стоимости товаров, объема использования чужого товарного знака. Для оценки ущерба необходимо привлекать специалистов вышеназванного Института, которые руководствуются методиками определения материального ущерба, утвержденными ведомственными актами. Верховный Суд обратил внимание правоприменителей на то, что при установлении величины ущерба не должен учитываться моральный вред, возмещение которого может осуществляться в рамках уголовного дела только при предъявлении гражданского иска.
Федеральным законом от 09.04.2007 г. №42-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" увеличено максимальное наказание для преступления, предусмотренного ч.3 ст.180 УК РФ, до 6 лет, чем оно переведено в категорию тяжких.
Принятие этого решения обусловлено ростом числа преступлений, недостаточным вниманием к ним правоохранительных органов, необходимостью снятия ореола безнаказанности и усиления превентивной функции уголовного наказания.
Тем не менее, преступления, предусмотренные ст. 180 УК РФ продолжают относиться к преступлениям с высоким уровнем латентности. Это обусловлено отсутствием единой практики правоприменения, навыков выявления и документирования незаконного использования товарного знака, должного взаимодействия между следственными и оперативными подразделениями.
Квалифицированный состав отличается от простого по предмету преступления. Им является так называемая предупредительная маркировка. В соответствии с частью 4 Гражданского кодекса РФ владелец товарного знака может проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации. В соответствии со ст. 1484 ГК РФ, правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации.
Часть 3 ст. 180 конструирует состав данного преступления при особо отягчающих (квалифицирующих) обстоятельствах - деяния, предусмотренные ч. 1 или 2 этой статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.