Процессуальный порядок осмотра. Процедура проведения осмотра регламентирована ст. 176-180 УПК РФ. Перед началом осмотра лицам, которые участвуют в следственном действии, должны быть разъяснены их права и обязанности, о чем в протоколе делается запись, которая должна быть подписана участвующими лицами. По общему правилу осмотр производится в дневное время. Но в случаях, которые не терпят отлагательств, осмотр может быть произведен и в ночное время.
К производству осмотра следователем могут быть привлечены следующие участники: подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, понятые, специалисты, эксперты, свидетели. Изъятию подлежат только те объекты, которые предположительно могут иметь значение для уголовного дела. Все обнаруженное и изъятое при производстве осмотра должно быть предъявлено участникам следственного действия.
Ход и результаты осмотра фиксируются в протоколе. К протоколу также приобщаются изъятые предметы или документы. В протоколе должны быть указаны: место, дата и время осмотра; должностное лицо, которое производило осмотр; внешние условия осмотра; участники осмотра, а также факт разъяснения им их прав и обязанностей, и факт ознакомления их с протоколом; описание обнаруженных объектов в той последовательности, в которой они были обнаружены. Фотосъемка, видеозапись могут быть дополнительными средствами фиксации. Изготовленные далее фотоснимки, негативы должны быть удостоверены подписями понятых и следователя, и должны быть приобщены к уголовному делу.
Как известно, наряду с осмотром места происшествия Уголовно- процессуальный кодекс РФ регулирует еще несколько процессов осмотра, в том числе осмотр жилища. Данные следственные действия по формальным основаниям, соблюдение которых необходимо для их проведения, существенным образом отличаются друг от друга.
Так, осмотр жилища может быть проведен исключительно с согласия лиц, в нем проживающих, а при отсутствии такого согласия - на основании судебного решения, полученного в порядке ст. 165 УПК РФ (ч.5 ст. 177 УПК РФ). Для проведения осмотра места происшествия такого согласия не требуется. Между тем осмотр места происшествия в отличие от осмотра жилища может быть осуществлен до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ).
Однако нередко место происшествия и жилище по территориальному расположению совпадают друг с другом и возникает проблема, связанная с конкуренцией норм права. В этой ситуации актуализируется вопрос о том, какой нормой при проведении осмотра следует руководствоваться: положениями, которые регулируют порядок осмотра жилища, либо нормой, определяющей порядок осмотра места происшествия?
Как отмечает А.С. Лизунов дискуссия по обозначенной выше проблеме в теории уголовного процесса ведется давно. В настоящее время наметилось два противоположных подхода к ее решению. Так, одни авторы указывают на то, что «за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ст. 164 УПК РФ), осмотр жилого помещения производится только с согласия проживающих в нем лиц, а при их на то возражениях - на основании судебного решения» Баев, О.Я. Производство следственных действий: криминалистический анализ УПК России, практика, рекомендации: Практ. пособие. 2-е изд., испр. и доп. / О.Я.Баев, Д.А. Солодов. М.: Эксмо, 2019. -С.275. ISBN 978-5-392-34585-4. - Текст: непосредственный.. Приведенная авторская позиция не предполагает никаких исключений, в частности, для случаев, когда осмотр места происшествия необходимо проводить в жилище.
Другие ученые считают, что осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц и без получения на его производство судебного решения возможен в случае, если жилище является местом происшествия.
Анализ эмпирической составляющей указанной проблемы позволяет выделить еще одну (третью), компромиссную позицию в решении этого вопроса. Так, отсутствие в нормативных актах указания на невозможность проведения осмотра жилища на стадии возбуждения уголовного дела для следователей препятствием не служит, поскольку в ситуации, когда место происшествия расположено в жилище, следователи ссылаются на норму, разрешающую проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. При этом в большинстве случаев перед проведением такого осмотра получается согласие лиц, проживающих в жилом помещении, т.е. выполняется формальное условие, предусмотренное для осмотра жилища.
Однако ситуация осложняется тогда, когда лица, проживающие в жилом помещении, своего согласия на осмотр не дают или, что встречается гораздо чаще, на момент осмотра эти лица попросту в жилом помещении отсутствуют и установить их местонахождение оперативно не представляется возможным.
В этих условиях следователю в соответствии со ст. 165 УПК РФ по логике вещей необходимо обратиться в суд за получением разрешения на проведение осмотра жилища без согласия лиц, в нем проживающих. В качестве альтернативного варианта можно вынести постановление о проведении осмотра в жилище без согласия лиц, в нем проживающих, провести указанное следственное действие и затем уведомить об этом суд.
Первого июня 2017 г. было принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 19) Устинова, А. В. Уголовный процесс в вопросах и ответах: учебное пособие / А.В.Устинова. М.: Проспект, 2016. - С.92. ISBN 978-5-392-17867-4. Текст: непосредственный.. Пункт 1 данного Постановления
содержит перечень документов, которые должны быть представлены в обоснование ходатайства о проведении следственного действия. В их числе копии постановления о возбуждении уголовного дела и принятии уголовного дела к производству.
Исходя из этого можно сделать вывод, что до принятия решения о возбуждении уголовного дела могут быть проведены только те следственные действия, на которые оперативный судебный контроль не распространяется.
Дополнительные сложности в этом плане создает, как было уже отмечено выше, отсутствие в УПК РФ четкого указания на возможность проведения осмотра жилища до возбуждения уголовного дела. Более того, совершенно не исключено, что по результатам этого осмотра - если гипотетически предположить возможность его проведения в ходе доследственной проверки - будет принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела и такие документы, как постановление о возбуждении уголовного дела, и принятии его к производству, в принципе составляться не будут.
Таким образом, следователю для того, чтобы получить формальное основание для проведения осмотра жилища без согласия лиц, в нем проживающих, ничего другого не остается, как сначала возбудить уголовное дело, по сути, нарушив тем самым ч.1 ст. 144 УПК РФ, предписывающую обязательность проведения проверки по каждому сообщению о совершенном либо готовящемся преступлении до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) уголовного дела, затем вынести постановление о проведении осмотра в жилище без согласия лиц, в нем проживающих (в случаях, не терпящих отлагательства), и только после этого провести сам осмотр. Сказанное свидетельствует о наличии пробела в положениях УПК РФ в этой части, требующего внесения в законодательство соответствующих изменений. Если в поисках решения данной проблемы встать на позицию тех ученых, которые полагают возможным разрешить проведение осмотра места происшествия в жилище без получения судебного решения, то с позиции законодательной техники это предложение легко осуществимо.
Заметим в этой связи, что ст. 25 Конституции РФ гласит: жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Как видим, конституционное требование, касающееся неприкосновенности жилища, не является абсолютным, оно может иметь определенные исключения, зафиксированные на уровне федерального законодательства. Так, ч.3 ст. 15 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» допускает вхождение сотрудников полиции в жилое помещение граждан в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также: 1) для спасения жизни граждан и (или) их имущества, обеспечения безопасности граждан или общественной безопасности при массовых беспорядках и чрезвычайных ситуациях; 2) для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления; 3) для пресечения преступления; 4) для установления обстоятельств несчастного случая.
Однако попытки экстраполировать такой подход на процедуру осмотра места происшествия в жилище без согласия лиц, в нем проживающих, вызовут целый ряд отрицательных последствий. В частности, в условиях отсутствия четкого определения понятия «место происшествия», недостаточности информации на первоначальном этапе досудебного производства о месте, где было совершено преступление, такая законодательная новация приведет к обесцениванию принципа неприкосновенности жилища. Вхождение должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование, в жилые помещения вопреки воле лиц, в них проживающих, и без решения суда станет скорее правилом, чем исключением из него.
Можно предложить два альтернативных варианта решения этой проблемы. Первый из них - он, на наш взгляд, является более предпочтительным - заключается в том, чтобы реализовать предлагаемую отдельными учеными-процессуалистами концепцию упразднения стадии возбуждения уголовного дела Грачев, С.А. Эффективное доказывание требует ликвидации стадии возбуждения уголовного дела // Актуальные проблемы предварительного расследования: Сб. науч. статей по итогам Всерос. науч.-практ. конф. / Под ред. С.А. Грачева. - Текст: непосредственный. Н. Новгород, 2014. С. 46- 49.. И тогда обозначенные выше трудности и пробелы законодательства будут нивелированы сами собой.
Второй подход - он может рассматриваться как временная мера - заключается в том, чтобы закрепить в УПК РФ возможность проведения осмотра в жилище до возбуждения уголовного дела и внести соответствующие изменения в Постановлении Пленума ВС РФ N 19.
Хотелось бы отметить проблему работы с электронными носителями информации при проведении следственных действий и оперативно- розыскных мероприятий. Она требует строгой регламентации в законе. На законодательном уровне решены далеко не все проблемные вопросы. Об этом свидетельствуют как многочисленные апелляционные и кассационные жалобы адвокатов по уголовным делам, так и неоднозначная практика принятия судебных решений. Рассмотрим некоторые из них.
Участие специалиста при осмотре и изъятии электронных носителей информации. Согласно ч. 9.1 ст. 182 и ч.3.1 ст. 183 УПК РФ при изъятии носителей электронной информации участие специалиста обязательно, что вполне корреспондирует с общими положениями закона. В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК в случае применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела к участию в процессуальных действиях привлекается специалист. Это означает, что изъятие в ходе производства обыска или выемки электронных носителей без участия специалиста будет считаться нарушением требований УПК, т.е. эти доказательства, согласно п. 3 ч.2 ст. 75 УПК, будут признаны недопустимыми.
Есть случаи, когда участие специалиста вполне оправданно в силу сложности предмета, попавшего в поле зрения следователя.
Так, привлеченный к осмотру электронных систем навигации специалист Ф., являющийся начальником отдела информационных технологий и связи, защиты информации по г. Махачкале, пояснил, что «установленные на автомобилях системы GPS и ГЛОНАСС путем подключения к спутнику определяют координаты места нахождения и передают их в диспетчерский центр, где можно визуально наблюдать маршрут движения транспортного средства, скорость, места и продолжительность остановок. При возникновении неточностей может отображаться движение автомобиля не по дороге, а по домам. В случае ввода координат с навигатора приложение будет настроено, отражаются запросы о вводе градусов, минут и секунд. В случае ввода координат с клавиатуры компьютера обязательно нужно преобразовывать их с помощью алгоритмов и формул, широта и долгота будут состоять из двух частей, при необходимости требуется дополнительное введение символов» Апелляционное определение Махачкалинского городского суда от 10 мая 2017 г. по делу № 10-2012/2017..
Многим ученым и правоприменителям ясно, что техническая необходимость привлечения специалиста для изъятия, к примеру, мобильного телефона, цифрового фотоаппарата, mp3-плеера отсутствует, хотя по закону это считается обязательным. Представляется, что в этом случае надо шире использовать институт усмотрения следователя, который вправе самостоятельно определять ход расследования (п.3 ч.2 ст. 38 УПК РФ (п.3 ч.2 ст. 38 УПК). В связи с этим необходимо поддержать предложение А. Гузина и Ю. Валиевой о том, что ч. 9.1 ст. 182 т ч.3.1 ст. 183 и ч.3.1 ст. 183 УПК следует дополнить фразой: «Допускается изъятие электронных носителей информации без участия специалиста, если электронные носители информации изымаются целиком и изъятие производится без копирования содержащейся на них информации».
Распространение требований УПК к порядку проведения оперативно- розыскных мероприятий. Очень часто адвокаты указывают на схожесть регулирования отношений в оперативно-розыскной и уголовно- процессуальной деятельности. Казалось бы, существует очевидная разница: два разных основополагающих закона (Федеральный закон «Об оперативно- розыскной деятельности» и УПК РФ), разный режим правового регулирования, разные цели и задачи. Однако на практике все выглядит иначе.
Все это свидетельствует об отсутствии единого представления у сторон и суда о ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также порядка использования их результатов в доказывании по уголовным делам. Но в то же время наблюдается тенденция к стиранию границ между уголовно-процессуальными и оперативно-розыскными способами получения доказательственной информации.