Первым возник вопрос применения законодательства в указанной сфере к инвестициям приобретенным за криптовалюты. Федеральный суд в деле (SEC v. Shavers) назвал такие инвестиции ценными бумагами и отметил, что не важно приобретаются ли инвестиции с использованием криптовалют или обычных денег.
Второй вопрос заключался в том, считать ли инвестиции в сами криптовалюты ценными бумагами. Председатель SEC Дж. Клейтон SEC/ Информация получена на официальном сайте SEC URL: (https://www.sec.gov/news/public-statement/statement-clayton-2017-12-11) (дата обращения: 6 мая 2019). заявил о том, что существуют криптовалюты, которые условно называются «валютами» или базируются на реальной валюте, однако это еще не значит, что по своей правовой природе они не являются ценными бумагами. Перед первичным предложением криптовалют создатели или иные ответственные лица должны доказать, что их криптовалюта не является ценной бумагой, либо полностью подчиниться правилам и требованиям законодательства США о ценных бумагах. Фактически не все криптовалюты являются ценными бумагами,а ICO находятся за пределами юрисдикции SEC.
Дж.Клейтон говорит о том, что криптовалюта считается «инвестиционным контрактом» ввиду того, что, в сущности, проходит по четырем критериям теста «Howey test». Это тест Верховного суда США для квалификации, определенных транзакции как «инвестиционных контрактов».
Еще одно дело в котором суд дает определение правовой природы криптовалют- «Bitcoin Savings and Trust». Bitcoin Savings осуществляла схему Понци, которая гарантировала инвесторам 7% ежедневную доходность. Bitcoin Savings заявили, что компания получала криптовалюту, а значит факт инвестиций денежных средств установить невозможно. Наличие денежных средства является обязательным элементом теста Хоуи для инвестиционных контрактов. Суд установил , что криптовалюта, по сути, соответствует каждому критерию теста Хоуи, и поэтому её можно признать деньгами.
Дело США против Файелла (US vs. Faiella) Department of Justice// Информация получена на официальном сайте URL: https://www.justice.gov/sites/default/files/usao-sdny/legacy/2015/03/25/Faiella%2C%20Robert%20M.%20and%20Charlie%20Shrem%20Complaint.pdf (дата обращения: 6 мая 2019). имеет уголовный характер.
Роберт Файелла и Чарли Шрем принимали денежные средства, обменивали их на криптовалюты и переадресовывали пользователям анонимных площадок в теневом интернете. Подсудимый строил свою позицию на доводах о том, что криптовалюты не являются денежными средствами. Судья Джед Ракофф не согласился с аргументами подсудимого и заключив, что :«криптовалюта явно квалифицируется как «деньги»». Файелла и Шрем были осуждены по всем эпизодам прсетуплений..
Дело (The US vs. Petrix) Leagle . Информация получена на сайте «www.leagle.com»
URL: (https://www.leagle.com/decision/infdco20161202c43) . Петрикса обвиняли в совершении крупного нелицензированного денежного перевода. Как и все до него, обвиняемый утверждал, что криптовалюта - это не деньги.
Судья отклонил иск против Петрикса и не признал криптовалюту деньгами. Это еще раз демонстрирует неоднозначную юридическую природу криптовалют.
Криптовалюты имеют легальный статус и частично ограниченный ввиду слабой изученности их сущности.
Регулирование в ЕС.
В ЕС в рамках разработки предлагаемой пятой Директивы об отмывании денег (”MLD5") Specifically, the European Parliament and the Council of the European Union determined that th
e rules and regulation of the MLD4 do not apply to “providers of exchange services between virtual currencies and fiat currencies [or to] custodian wallet providers for virtual currencies”. See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council Amending Directive (EU) 2015/849 on the Prevention of the Use of the Financial System for the Purposes of Money Laundering or Terrorist Financing and Amending Directive 2009/101/EC, COM(2016) 450 final (Oct. 28, 2016) [hereinafter Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council Amending Directive (EU) 2015/849]. Информация получена на официальном сайте сборника актов законодательства Европейского Союза eur-lex.europa.eu URL : https://eur-lex.europa.eu (дата обращения: 6 мая 2019)., Европейский парламент и Европейский Совет достигли соглашения в декабре 2017 года, которое распространит обязательства по противодействию отмыванию преступных доходов на фирмы, работающие с централизованными криптовалютными биржами или держателями криптовалютных кошельков, добавив их к определению “обязанных лиц”, содержащемуся в существующих директивах. Эти поправки потребуют от государств-членов ЕС возложить на криптовалютные организации те же обязательства, что и на банки и другие финансовые учреждения в соответствии с MLD4, включая идентификацию бенефициарных лиц, режим «знай своего клиента», мониторинг транзакций и отчетность о подозрительной деятельности. Все криптовалютные организации и, в частности, криптовалютные биржи будут подвергаться надзору со стороны компетентных национальных органов в этих областях.
После публикации MLD5 у государств-членов будет 18 месяцев для включения большинства положений в национальное законодательство. Национальная реализация этих требований может ожидаться к концу 2019 или началу 2020 года.
В то время как MLD5 находится на рассмотрении, некоторые юрисдикции ЕС уже распространяют обязательства по противодействию отмыванию денег на определенные криптовалютные организации самостоятельно. В настоящее время существуют значительные различия в регулировании на территории ЕС. Некоторые государства-члены (такие как Германия и Италия) существенно продвинулись в регулировании криптовалют, а другие (такие как Великобритания и Нидерланды) до сих пор оставили торговлю криптовалютами в основном за пределами режима регулирования режима борьбы с отмыванием денежных средств, добытых преступным путем.
Регулирование в Азиатско-Тихоокеанском регионе.
Нормативная практика в Азии расходится еще больше, чем в Европе. В Китае в настоящее время запрещены операции по обмену коммерческую криптовалют. В Японии и Австралии установлены режимы лицензирования и надзора за криптовалютными организациями. Корея еще не определилась с регулятивной схемой в данной области.
Регулирование в РФ
12 марта 2016 года Государственная Дума РФ в третьем чтении приняла закон «О цифровых финансовых активах». Принят закон, направленный на развитие цифровой экономики. Информация получена на официальном сайте Государственной Думы РФ. URL: http://duma.gov.ru/news/30017/ (дата обращения: 6 мая 2019). Вступить в силу закон должен с 1 октября 2019 года.
Будут внесены Поправки к Гражданскому кодексу, направленные на регулирование криптовалютной отрасли. Новый закон определяет понятие цифровых прав.
Закон устанавливает порядок осуществления и передачи цифровых прав, а также правила для осуществления цифровых транзакций. Закон в большей степени направлен на регулирование технологии блокчейн и связанных с ней технологичных продуктов.
Также Центробанк РФ планирует установить порог максимального объема инвестиций в цифровые активы для физических лиц. ЦБ ограничит покупку криптоактивов для населения. Информация получена на официальном сайте rbc.ru URL: https://www.rbc.ru/finances/12/03/2019/5c86806d9a7947637f8aab36 (дата обращения: 6 мая 2019).
3.3 Вывод
Долгое время цифровые валюты находились вне правового регулирования. Однако вовлечение в использование цифровых валют широкого круга лиц привело к тому, что значительный объем денежной массы стал перетекать в указанную сферу. Стали появляться разнообразные организации, оказывающие услуги в сфере хранения, торговли, инвестиций, банковских услуг в сфере цифровых валют. Отсутствие регулирования зачастую приводило к злоупотреблению со стороны криптовалютных организаций и открывало широкий круг возможностей для криминальных целей, в частности, отмывания преступных доходов. В некоторых юрисдикциях уже предпринимались определенные шаги по урегулированию данной сферы. Однако большинство стран только стоит на пути развития регуляторной базы в данной области.
Рекомендации, принятые ФАТФ летом 2019 года, направлены на обеспечение исполнения политики борьбы с отмыванием денег. Если государства примут необходимые НПА отражающие положения Рекомендации 15 и 16 в новом понимании, то криптовалютные организации встанут в один ряд с традиционными финансовыми организациями. Органы в области финансового мониторинга обязаны обеспечить повышение квалификации своих сотрудников в области цифровых финансов ввиду того, что указанная сфера имеет отличия от традиционной финансовой системы и требует новых методик и подходов. В сущности, содержание рекомендаций ФАТФ создано для традиционной финансовой системы и финансовых институтов, и такое новое явление, как цифровые валюты, может иначе отреагировать на попытки регулирования. Значительная часть отрасли может уйти в «серую зону». Так же существует угроза роста мошенничества и иных преступлений по причине того, что участники рынка будут вынуждены выходит на прямые сделки без использования услуг VASP. Очевидно, что Рекомендации ФАТФ в отношении цифровых валют способны предупредить распространение отмывания денег при помощи цифровых финансовых активов, но не способны эту проблему решить ввиду того, что природа цифровых финансов существенно отлична от традиционной финансовой системы.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Во введении к данной выпускной квалификационной работе нами была поставлена цель исследования, которая заключалась в проведении анализа международно-правового института борьбы с отмыванием доходов добытых преступным путем и анализа национального законодательства на примере Российской Федерации и США, выявлении и анализе угроз, вызванных использованием цифровых валют в целях отмывания преступных доходов, оценке угроз вызванных использованием цифровых валют в целях отмывания преступных доходов и проведении анализа регулирования в сфере цифровых валют.
Регулирование в сфере противодействия отмыванию преступных доходов на международном уровне формировалось, как ответ на глобальные проблемы и вызовы того или иного временного периода. Институт противодействия отмыванию денег появился в ответ на растущую угрозу наркоторговли. Затем получил развитие как ответ на террористическую угрозу и продолжил свое развитие в результате попыток предотвратить проблемы, связные с коррупцией. На данный момент мир столкнулся с проблемой использования цифровых финансовых активов в целях отмывания преступных доходов, что также требует принятие мер на национальном и международном уровнях.
Международно-правовые акты в сфере противодействия отмыванию преступных доходов включают в себя международные акты имеющие обязательный характер, и акты, имеющие рекомендательный характер, издаваемые ФАТФ и региональными группами по типу ФАТФ.
Основным актом в сфере противодействия отмыванию преступных доходов являются рекомендации ФАТФ. Рекомендации ФАТФ опираются на основные международные конвенции по противодействию отмыванию доходов и создают стандарты в данной области. Стандарты в сфере противодействия отмыванию денег включают меры, направленные на эффективное исполнение рекомендаций.
В эффективном распространении международных стандартов по борьбе с отмыванием денег важное место занимают региональные группы по типу ФАТФ.В данной магистерской диссертации был проанализирован и описан ряд региональных организаций и групп, чья деятельность также сопряжена со сферой противодействия отмыванию доходов. В частности, была описана правовая природа и структура следующих организаций: Евразийская группа по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма ; Азиатско-Тихоокеанская группа по борьбе с отмыванием денег; Группа по борьбе с отмыванием денег в Восточной и Южной Африке ; Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег в Южной Америке ; Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег на Ближнем Востоке и в Северной Африке ; Комитет экспертов Совета Европы по оценке мер борьбы с отмыванием денег ; Карибская группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег ; Межправительственная группа по борьбе с отмыванием денег в Западной Африке ; Базельский комитет по банковскому надзору; Международная ассоциация страховых надзоров; Группа подразделений финансовой разведки «Эгмонт» ; Офшорная группа банковского надзора .
Основными источниками российского права в области противодействия отмыванию доходов являются международные и внутригосударственные правовые акты, перечисленные в данном исследовании. На внутригосударственном уровне ключевым НПА в сфере противодействия отмыванию преступных доходов является Федеральный закон № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» 2001 г. Его положения раскрываются и уточняются в актах правительства и ЦБ РФ.
Российская Федерация достаточно эффективно реализует исполнение рекомендаций ФАТФ, в целом, правовое регулирование в сфере противодействия отмыванию преступных доходов соответствует основным международным стандартам в указанной сфере.
Соединенные Штаты являются лидером в борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма восходит. Регулирование в данной сфере в США длится уже более 40 лет. Ключевым законодательным актом США в сфере противодействия отмыванию преступных доходов является «Закон о банковской тайне» (также известный как Акт «о финансовом учете валютных и внешнеэкономических операций» 1970 года). После террористической атаки 11 сентября 2001 был введен в действие «USA PATRIOT Act». Раздел III данного акта посвящен борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. Так же в США данную сферу регулируют следующие акты: Закон «о борьбе с отмыванием денег» 1986 года; Закон «о борьбе со злоупотреблением наркотиками» 1988 года ; Закон «Аннунцио-Уайли о борьбе с отмыванием денег» 1992 года ; Закон «о пресечении деятельности в сфере отмывания денег» 1994 года; Закон « о борьбе с терроризмом и эффективного применения «смертной казни»» 1996 года ; Закон «о реформировании разведки и предотвращении терроризма» 2004 года.
ФАТФ дважды проводила оценку в США в 2006 и 2016 годах и установила, что Соединенные Штаты не полностью соблюдают рекомендации.
Период с 2009 -2019 год стал началом формирования нового этапа развития института борьбы с отмыванием денег. За этот период цифровые валюты стали полноценной частью мировой финансовой системы и перед международным сообществом встал вопрос о необходимости регулирования данной сферы. В случае использования цифровых валют криминальными элементами возникает риск для общества в целом и международной экономической системы в частности. Пожалуй, самой большой опасностью цифровых валют является анонимность пользователей. По оценкам Европола, через криптовалюты ежегодно отмывается от 3 до 4 млрд евро. Цифровые валюты являются идеальным средством для перевода незаконных доходов между лицами из разных стран. Согласно рекомендациям ФАТФ, финансовые учреждения должны подходить с должной осмотрительностью к любым вопросам, прямо или косвенно затрагивающим цифровые валюты. Финансовые учреждения, которые предпочитают обслуживать новые направления бизнеса или принимать новые типы клиентов, должны осуществлять тщательную оценку рисков, чтобы они могли адаптировать политику и процедуры режима отмывания преступных доходов в контексте цифровых валют.